이른바‘수사와 기소 분리론’에 대한 비교법적 분석과 비판

이른바‘수사와 기소 분리론’에 대한 비교법적 분석과 비판

1) 신 태 훈

* 서울동부지방검찰청 검사.

논 문 요 약

최근 ‘수사와 기소의 분리’, 즉 수사는 경찰이 전담하고 검사는 기소만 전담하는 것이 Global Standard이므로 검사의 수사와 수사지휘를 폐지하고 경찰에게 수사 관련 권한을 독점하게 하자는 주장이 제기되고 있다. 위 주장은 美ㆍ日ㆍ英ㆍ佛ㆍ獨 등 5개국의 검찰제도를 분석하여 위와 같은 과감한 결론을 내리고 있다. 도저히 동의할 수 없는 분석내용은 차치하고라도, 5개국에 대한 분석만으로 Global Standard 운운하는 것은 성급한 일반화의 오류라고 하지 않을 수 없다. 이에 본고에서는 ‘선진국 모임’으로 지칭되는 OECD 35개 회원국 전체와 검찰제도를 활용하는 국제기구(각종 국제형사재판소와 ‘유럽 검찰청’)의 수사ㆍ기소 제도를 분석하여 위 주장의 당부를 검토하고, 무엇이 진정한 Global Standard인지 탐색해 보았다.

분석 결과, OECD 35개 회원국 중, 약 80%에 해당하는 28개국은 헌법이나 법률에 명문으로 검사의 사법경찰에 대한 구속력있는 수사지휘권을 규정하고 있고, 약 77%에 해당하는 27개국은 헌법이나 법률에 명문으로 검사의 수사권을 규정하고 있는 것으로 확인된다.

즉, 절대 다수의 선진국은 검사가 수사와 기소를 통할하고 있어 ‘수사와 기소가 분리’

되어 있지 않은 것이다. 나머지 약 20%는 모두 England의 영향을 받은 Common Law 국가들로 하나 같이 검찰제도를 운용해 온 역사가 매우 일천한 국가들이고, 심지어 아직 경찰기관이

연 구 논 문

수사는 물론 기소까지 담당하고 있는 실정이다. 물론 이 점에서 이들 국가도 역시 ‘수사와 기소가 분리’되어 있지 않은 상태이다.

한편, 각종 국제형사재판소나 ‘유럽 검찰청’에서도 검사가 수사와 기소를 모두 관장하고 있어 ‘수사와 기소가 분리’되어 있지 아니한 것으로 확인된다. 또한, 21세기 들어 형사사법제도를 전면 개혁한 오스트리아와 스위스는 모두 기존에 존재하지 않았던 검사의 수사권과 수사지휘권을 새로이 확립하는 방향으로 개혁을 단행하였다.

이 모든 것은 ‘수사와 기소의 분리’는 Global Standard와는 거리가 멀고 오히려 검사가 수사 전반을 통할하는 것이 세계적으로 보편적인 제도이고 국제적 표준에 더 가깝다는 사실을 명확히 보여준다. 물론 우리 검찰제도도 그와 궤를 같이 하는 시스템이다.

한편, OECD 35개 회원국 중, 헌법에 검사의 수사 또는 수사지휘에 관한 포괄적인 권한을 규정한 나라가 7개국, 검찰이 헌법기관인 나라가 위 7개국을 포함하여 14개국인 것으로 확인된다. 혹자는 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정이 세계적으로 유례가 없고 헌법사항이 아니라는 이유를 들면서 삭제하여야 한다고 주장하나 이는 부당한 주장이다.

위 7개국은 검사의 영장신청권 규정에 비하여 검사로 하여금 수사 전반을 주재하고 경찰수사를 통제하도록 하는 보다 강력하고도 포괄적인 수권규정을 헌법에 규정하고 있다. 굳이 大에 포함되는 小에 불과한 영장신청권 규정을 따로 둘 필요가 없는 것이다.

다수의 국가가 국민의 인권보장과 경찰수사의 통제를 위한 강력한 규정을 헌법에 두고 있을진대, 그보다 훨씬 약한 영장신청권 규정이 유례가 없다거나 헌법사항이 아니라고 주장하는 것은 적절하다고 할 수 없다.

더욱이 위 규정을 삭제하자는 주장과 ‘수사와 기소를 분리’하여 검사의 수사권과 수사지휘권을 철폐하자는 주장이 결합할 경우 검사 2,000명 대신 사법경찰 160,000명으로 영장신청권자를 대체하자는 것으로 귀결된다. 구속 등 강제수사의 대상이 되는 국민이 폭증할 것임이 분명한바, 결코 바람직하다고 할 수 없다.

또한, 다수 국가의 법령과 유엔 및 유럽평의회의 가이드라인은 검사의 독립성에 대하여

규정하고 있는 것으로 확인된다. 우리나라는 검사의 독립성에 대한 보장이 제도적으로

미약하다고 할 수밖에 없는바, 이제는 재검토할 필요가 있다고 본다.

마지막으로 ‘수사와 기소 분리’ 주장자들은 England의 수사ㆍ기소 제도를 계수하자고 주장하는바, 이 또한 부적절한 주장이다. England는 판례법과 사인소추제도를 근간으로 하는 나라로, 우리처럼 성문법과 국가소추제도를 채택하고 있는 나라들과는 검찰제도는 물론, 민ㆍ형사법 체계, 소송구조 등 기본적인 사법시스템이 천양지차이다. 수사ㆍ기소 제도만 England에서 가져 올 경우 다른 시스템과 충돌이 생길 것은 명약관화하다. 그리고 England에서도 최근 대륙법계 검찰을 모방하여 CPS와 SFO 등의 검찰기관을 설립하여 경찰의 기능을 축소하는 방향으로 발전하고 있다. 이러한 상황임에도 England의 시스템을 좇아 경찰권을 강화하는 것은 England의 발전추세와도 배치되는 것이다. 성숙한 제도인 대륙법계 검찰제도를 계수한 우리나라에서 기본적인 사법시스템도 확연히 다르고 검찰제도 자체의 역사도 일천한 England의 제도를 계수하자는 것은 위험한 주장이다. 더구나 수사와 기소를 단절하여 수사에 대한 검사의 관여를 차단하고 경찰이 수사를 전단하게 하는 것은 현재 England의 시스템도 아니다. 바로 경찰수사의 문제점이 창궐하던 1980년대 England의 舊 체제로 회귀하는 것이다.

[주제어] 수사권, 수사지휘, OECD, 영장신청권, 국제형사재판소, 유럽검찰청

▪ 논문접수 : 2017. 11. 27.▪ ▪ 심사개시 : 2017. 12. 1.▪ ▪ 게재확정 : 2017. 12. 18.▪

목 차

Ⅰ. 연구 배경

Ⅱ. 분석 방법론 1. 분석 대상 2. 분석 방법

Ⅲ. OECD 회원국의 수사ㆍ기소 제도 1. 동아시아 2개국

2. 서아시아 2개국

3. 서유럽 7개국 4. 북유럽 9개국 5. 남유럽 5개국 6. 동유럽 4개국 7. 아메리카 4개국 8. 오세아니아 2개국

Ⅰ. 연구 배경

최근 일부 학계와 경찰을 중심으로 ‘수사와 기소의 분리가 Global Standard’라는 주장이 제기되고 있다.

수사는 경찰이 전담하고 검사는 기소만 전담하는 것이 세계적 표준이므로 검사의 수사 권한과 수사지휘 권한을 폐지하고 경찰에게 수사 관련 권한을 독점하게 하자는 것이다.

외국의 수사ㆍ기소 제도에 대하여 관심이 있는 사람에게는 그 자체로 의문을 가질 수밖에 없는 주장이나 검찰을 비판하는 여론이 비등한 시대상황에서 이러한 주장에 대한 특별한 반박을 찾아보기도 어렵다.

그런데 위 주장의 근거를 상세히 살펴보면, 모두 독일, 미국, 영국, 일본, 프랑스 등 5개 국가의 수사ㆍ기소 제도에 대한 분석에 그 기초를 두고 있고, 그것을 근거로

‘수사와 기소의 분리가 Global Standard’라고 주장한다.

물론 필자는 그 분석 내용이나

1) 서보학 등, Global Standard에 부합하는 수사ㆍ기소 분리 모델 설정 및 형사소송법 개정안 연구, 경찰청 연구용역보고서(2016).

2) 원혜욱/김태명, Global Standard에 부합하는 국가 수사시스템 설계를 위한 수사실태 분석 및 개선방안 연구 -수사지휘와 영장 절차를 중심으로-, 경찰청 연구용역보고서(2014).

3) 서보학, “Global Standard에 부합하는 수사ㆍ기소 분리”, ｢견제와 균형을 위한 검찰 개혁 어떻게 할 것인가?｣, 국회의원 민병두/소병훈/금태섭/민주사회를 위한 변호사모임 주최 자료집(2017. 1.

24.), 19쪽 이하.

4) 서보학 등, 앞의 보고서, 222쪽, 이 보고서에 첨부된 형사소송법 개정안에 이러한 내용이 잘 표현되어 있다.

5) 위의 각 발표자료 및 보고서의 해당 부분 참조.

Ⅳ. 국제기구의 수사ㆍ기소 제도 1. 각종 국제형사재판소 2. ‘유럽 검찰청’

Ⅴ. 분 석

1. OECD 회원국의 수사ㆍ기소 제도 2. 국제기구의 수사ㆍ기소 제도

3. 수사ㆍ기소 제도 개혁의 국제적 동향 4. ‘수사와 기소의 분리’ 여부

5. 검사의 지위와 권한에 대한 헌법규정 6. 검찰의 독립성에 대한 보장

7. England 제도 계수론에 대하여

Ⅵ. 결 론

※ 참고문헌

결론에 동의하지 않는다. 아래에서 살펴보겠지만 그 5개국만 보더라도 ‘수사와 기소가 분리’된 나라가 전혀 없다. 그런데 그 분석 내용의 타당성은 차치하고라도 불과 5개 국가에 대한 분석으로 과연 위와 같은 과감한 결론을 내릴 수 있는지 강한 의문이 든다.

지금까지 소위 ‘경찰수사권 독립론’을 주장하거나 그에 대해 반박하는 논자들은 대부분 위 5개국에 대한 분석에 그 주장과 반박의 근거를 두어 왔다. 그런데 ‘Global Standard’는 문언 그대로 세계적인 표준을 의미한다. 유엔 회원국이 193개국이고 그 중 이른바 ‘선진국 클럽’으로 지칭되는 OECD(Organization for Economic Cooperation and Development, 경제협력개발기구) 회원국만 하더라도 35개국이다. 위 5개국이 우리나라와 밀접한 관련이 있는 나라이고 대부분 법률 선진국인 것은 사실이나 위 5개국의 제도가 전세계(Globe)를 대표한다고 할 수는 없다. 즉 5개국에 대한 분석만 으로 내용 여하를 불문하고 ‘Global Standard’를 단언하는 것은 ‘성급한 일반화’의 오류인 것이다. 따라서 수사ㆍ기소 제도의 Global Standard가 존재하는지, 존재한다면 그것이 무엇인지 확인하기 위해서는 위 5개국 외에 다른 선진국들의 제도도 반드시 살펴보아야 한다고 생각한다.

나아가 주권국가 외에도 검찰제도를 활용하는 각종 국제기구의 시스템을 분석해 보는 것도 수사ㆍ기소 제도의 국제적 표준을 확인함에 있어 중요한 단초가 될 수 있을 것이다.

수사ㆍ기소 제도에 실제 Global Standard가 존재하는지는 사실 아무도 모른다.

5개국에 대한 분석으로 Global Standard를 도출하였다고 단정할 일은 더더욱 아니다.

다만, 다수의 선진국, 각종 국제기구의 제도를 분석해 본다면 적어도 5개국에 대한 분석보다는 더 객관적으로 Global Standard가 존재하는지, 어떤 시스템이 그것에 가까운 것인지는 충분히 유추해 볼 수 있다고 본다.

6) 이에 따라 본고에서는 소위 ‘수사와 기소 분리론’에 대한 비교법적 분석과 비판에 집중하고, 필요에 따라 일부 이론적ㆍ실천적 분석과 비판을 다룬다.

7) 사실 위 5개 국가에 대한 연구는 이미 끝났다고 해도 과언이 아니다. 수십 년간의 연구 성과물이

Ⅱ. 분석 방법론

1. 분석 대상

본고에서는 위와 같은 성급한 일반화의 오류를 방지하고, 수사ㆍ기소 제도의 진정한 표준을 탐색하기 위하여 OECD 35개 회원국 전체를 분석하였다. 물론 위 35개국에는 위 5개국도 모두 포함되어 있다. 유엔 193개 회원국 전체에 대한 분석도 의미가 있을 것이나, 외국 제도에 대한 연구는 기본적으로 우리나라 제도의 발전을 위한 것이므로 수사ㆍ기소 제도의 발전방향 설정을 위한 정책적 참고가치의 견지에서 본다면 유엔 193개국보다는 주로 선진국으로 구성된 OECD 회원국 분석이 더 유의미 하다고 본다.

나아가 35개 주권국가 외에도 검찰제도를 활용하는 국제기구의 사례도 검토 대상에 추가하였다. 즉, 국제형사재판소(ICC), 구 유고슬라비아 국제형사재판소(ICTY) 등을 비롯한 각종 국제형사재판소와 최근 유럽연합이 창설을 확정한 ‘유럽 검찰청’

(EPPO)의 수사ㆍ기소 시스템도 함께 검토하였다. 국제기구의 시스템은 다수의 주권 국가가 합의하여 만드는 것이므로 그 시스템이 일부 주권국가의 시스템보다 Global Standard에 더 가깝다고 볼 수 있기 때문이다. 필자의 소견으로는 이 정도면 Global Standard의 탐색에 필요충분하다고 보나, 그 외에 유의미한 대상이 있는 경우 이를 적시해 주시면 향후 참고하도록 하겠다.

한편 유엔이나 유럽평의회(Council of Europe)

는 검찰제도에 대한 각자의 가이드 라인을 마련해 두고 있다. 그런데 이러한 규정들은 검사의 수사 및 수사지휘에 관하여

쌓여 있다.

8) 유럽평의회(Council of Europe)는 유럽연합(European Union)과 구별되는 별개의 국제기구로 47개국으로 구성되어 있고, 그 중 28개국은 유럽연합 회원국이다. 즉 유럽연합 회원국은 모두 유럽평의회 회원국인 것이다. 유럽평의회는 유럽의 대표적인 인권 기구로, 그 산하에 유럽인권재판소(European Court of Human Rights)가 설치되어 있고, 회원국 모두 유럽인권협약(The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)에 가입되어 있다. 상세한 내용은

<https://www.coe.int/en/web/portal/home> 참조.

특정한 선호를 표출하고 있지는 않다. ‘검사의 수사 또는 수사지휘가 인정되는 나라에 서는 어떠한 의무가 있다’는 식으로 규정하고 있을 뿐이다. 그런데 위 가이드라인은 다양한 법적 배경을 갖춘 전 세계의 국가 또는 한 지역의 구성국 전체가 모여 만든 국제기구에서 검찰제도에 관한 최소한의 기준을 제시한 것에 불과하므로 위와 같은 내용으로 규정하는 것은 불가피하다고 할 것이고, 이것이 수사ㆍ기소 제도의 Global Standard를 탐색하는 것을 방해하는 것은 아니라고 본다.

9) ‘검사의 역할에 관한 유엔 가이드라인’은 1990년 8월 27부터 9월 7일까지 쿠바 아바나에서 열린 제8차 ‘범죄예방 및 범죄자 처우에 관한 유엔 회의(United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders)’에서 채택되었다. <https://www.un.org/ruleoflaw/

UN Guidelines on the Role of Prosecutors⁹⁾

11. Prosecutors shall perform an active role in criminal proceedings, including institution of prosecution and, where authorized by law or consistent with local practice, in the investigation of crime, supervision over the legality of these investigations, supervision of the execution of court decisions and the exercise of other functions as representatives of the public interest.

검사의 역할에 관한 유엔 가이드라인

11. 검사는 소추의 개시, 그리고 법이 허용하거나 지역 실무와 부합하는 곳에서는, 범죄의 수사, 이러한 수사의 적법성에 대한 감독,¹⁰⁾ 법원 결정의 집행에 대한 감독, 공익의 대표자로서의 기타 기능의 수행을 포함하여, 형사절차에 있어 적극적인 역할을 수행하여야 한다.

The Role of Public Prosecution in the Criminal Justice System - Recommendation Rec(2000)19¹¹⁾

22. In countries where the police is placed under the authority of the public prosecution or where police investigations are either conducted or supervised by the public prosecutor, that state should take effective measures to guarantee that the public prosecutor may:

a. give instructions as appropriate to the police with a view to an effective implementation of crime policy priorities, notably with respect to deciding which categories of cases should be dealt with first, the means used to search for evidence, the staff used, the duration of investigations, information to be given to the public prosecutor, etc.;

b. where different police agencies are available, allocate individual cases to the agency that it deems best suited to deal with it...

23. States where the police is independent of the public prosecution should take effective measures to guarantee that there is appropriate and functional co-operation between the Public Prosecution and the police.

유럽평의회 권고 19 - 형사사법시스템에서 검찰의 역할

22. 경찰이 검찰의 지휘 하에 있거나 수사가 검사에 의해 수행되거나 경찰수사가 검사의 지휘를 받는 나라의 경우, 국가는 검사가 아래 사항을 할 수 있도록 보장하기 위하여 효과적인 수단 을 강구하여야 한다.

a. 특히 어떤 범주의 사건이 우선적으로 다루어져야 하는지에 대한 결정, 증거를 수집하기 위 하여 사용될 수단, 활용될 직원, 수사의 지속기간, 검사에게 보고될 정보 등 범죄대응정책 의 우선순위를 효과적으로 집행하기 위하여 경찰에게 적절한 지휘를 하고,

b. 다양한 경찰기관이 활용 가능한 경우, 사건을 다루기에 가장 적절한 기관에 개별 사건을 할당하고...

23. 경찰이 검찰로부터 독립되어 있는 나라는 검찰과 경찰 사이에 적절하고 기능적인 협력이 이루 어지도록 보장하기 위하여 효과적인 수단을 강구하여야 한다.

2. 분석 방법

객관적인 분석을 위해 원칙적으로 각국의 헌법, 형사소송법, 국가 간 조약, 유엔 규정 등 성문의 법령을 토대로 분석하였다. 성문의 법령으로 부족할 경우, 유엔, 유럽연합, 유럽평의회의 규정이나 발간물 등 세계적으로 권위 있는 문서, 그리고 각국 검찰이나 경찰의 공식 웹사이트 등 공신력 있는 자료를 참고하였다.

또한 본고에서는 검사의 법률적ㆍ제도적 지위와 권한을 위주로 분석하였다. 즉 OECD 35개 회원국과 각종 국제기구에서 검사가 법률적ㆍ제도적으로 수사 권한이나 수사지휘 권한을 보유하고 있는지 여부를 중심으로 검토하였다. 이를 살펴보는 것만 으로도 ‘수사와 기소가 분리’되어 있는지 여부는 분명하게 확인할 수 있기 때문이다.

그러나 실제 현실에서 수사와 기소가 구체적으로 어떻게 이루어지고 있는지는 분석 대상에서 제외하였다. 필자의 개인적인 역량부족도 원인이지만 분석의 객관성에 대한 비판이 제기될 수 있기 때문이다.

blog/document/guidelines-on-the-role-of-prosecutors>.

10) 밑줄은 필자가 강조하기 위하여 표시한 것이고, 이하 법령 등에 표시된 밑줄도 모두 같다.

11) 위 권고는 2000년 10월 6일 유럽평의회(Council of Europe) 각료 회의(Committee of Ministers)에서 채택되었다. <https://rm.coe.int/16804be55a>.

Ⅲ. OECD 회원국의 수사ㆍ기소 제도

1. 동아시아

2개국

가. 대한민국(Korea)

헌법¹³⁾¹⁴⁾ 제12조

③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발 부한 영장을 제시하여야 한다.

제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사 의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

형사소송법

제195조(검사의 수사) 검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사 하여야 한다.

제196조(사법경찰관리) ① 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.

② 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시·진행하여야 한다.

③ 사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다. 검사의 지휘에 관한 구체적 사항 은 대통령령으로 정한다.

④ 사법경찰관은 범죄를 수사한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다.

⑤ 경사, 경장, 순경은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다.

⑥ 제1항 또는 제5항에 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다. 한편, 우리나라는 헌법에 검사의 영장신청 권한을 규정하고 있는 것이 특징이다. 후술하는 바와 같이

12) 지역별 국가 분류는 유엔의 분류에 따랐다. <https://unstats.un.org/unsd/methodology/m49/>

참조.

13) 본고에 인용된 헌법, 형사소송법 등 법령은 2017년 2월 기준 현행법령이다.

14) 본고에서는 국내외 법령이나 발간물 중 주요 부분을 그대로 인용하고 국문번역을 병기하였다.

자의적 번역과 해석이 아니라는 것을 밝히고 그 번역과 해석을 독자의 검증에 제공하기 위한 것이므로 다소 양이 많은 점을 양해하여 주시기 바란다.

헌법에 검사의 수사 권한이나 수사지휘 권한을 규정하고 있는 나라가 다수 있는바, 우리나라는 그 중에서도 영장신청권만을 규정하고 있는 것이다.

나. 일 본(Japan)

검찰청법¹⁵⁾

第六条 検察官は、いかなる犯罪についても捜査をすることができる。

제6조 검찰관은 모든 범죄에 관해서 수사를 할 수 있다.

형사소송법¹⁶⁾

第百九十一条 検察官は、必要と認めるときは、自ら犯罪を捜査することができる。

제191조

① 검찰관은 필요하다고 인정하는 때에는 스스로 범죄를 수사할 수 있다.

第百九十二条 検察官と都道府県公安委員会及び司法警察職員とは、捜査に関し、互に協力しなけ ればならない。

제192조 검찰관과 都道府縣 공안위원회 및 사법경찰직원은 수사에 관하여 상호 협력하여야 한다.

第百九十三条 検察官は、その管轄区域により、司法警察職員に対し、その捜査に関し、必要な一 般的指示をすることができる。この場合における指示は、捜査を適正にし、その他公訴の遂行を全 うするために必要な事項に関する一般的な準則を定めることによつて行うものとする。

○２検察官は、その管轄区域により、司法警察職員に対し、捜査の協力を求めるため必要な一般的 指揮をすることができる。

○３検察官は、自ら犯罪を捜査する場合において必要があるときは、司法警察職員を指揮して捜査 の補助をさせることができる。

○４ 前三項の場合において、司法警察職員は、検察官の指示又は指揮に従わなければならない。

제193조

① 검찰관은 그 관할구역에 따라 사법경찰직원에 대하여 그 수사에 관하여 필요한 일반적 지시를 할 수 있다. 이 경우의 지시는 수사를 적정히 하고 기타 공소의 수행을 완전히 하기 위하여 필 요한 사항에 관한 일반적 준칙을 정하는 것에 의하여 행한다.

② 검찰관은 그 관할구역에 따라 사법경찰직원에 대하여 수사의 협력을 구하기 위하여 필요한 일 반적 지휘를 할 수 있다.

③ 검찰관은 스스로 범죄를 수사하는 경우에 필요한 때에는 사법경찰직원을 지휘하여 수사의 보조 를 하도록 할 수 있다.

④ 전 3항의 경우에 사법경찰직원은 검찰관의 지시 또는 지휘에 따라야 한다.

第百九十四条 検事総長、検事長又は検事正は、司法警察職員が正当な理由がなく検察官の指示又 は指揮に従わない場合において必要と認めるときは、警察官たる司法警察職員については、国家公 安委員会又は都道府県公安委員会に、警察官たる者以外の司法警察職員については、その者を懲戒 し又は罷免する権限を有する者に、それぞれ懲戒又は罷免の訴追をすることができる。

○２ 国家公安委員会、都道府県公安委員会又は警察官たる者以外の司法警察職員を懲戒し若しく

は罷免する権限を有する者は、前項の訴追が理由のあるものと認めるときは、別に法律の定めると ころにより、訴追を受けた者を懲戒し又は罷免しなければならない。

제194조

① 검사총장, 검사장 또는 검사정은 사법경찰직원이 정당한 이유 없이 검찰관의 지시 또는 지휘에 따르지 아니하는 경우에 필요하다고 인정하는 때에는, 경찰관인 사법경찰직원에 대해서는 국가 공안위원회 또는 都道府縣 공안위원회에, 경찰관 이외의 사법경찰직원에 대해서는 그 자를 징 계 또는 파면할 권한을 가진 자에게 각각 징계 또는 파면의 소추를 할 수 있다.

② 국가공안위원회ㆍ都道府縣 공안위원회 또는 경찰관 이외의 사법경찰직원을 징계하거나 파면할 권한을 가진 자는 전항의 소추가 이유 있다고 인정하는 때에는 별도의 법률에 규정된 바에 의 하여 소추를 받은 자를 징계 또는 파면하여야 한다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다. 규정 내용상 우리나라보다는 수사지휘 권한이 약화되어 있고 형사소송법 제192조에 검찰관과 사법경찰직원의 협력관계를 규정하고 있다고 하여 검사의 수사 권한 또는 수사지휘 권한이 없다고 할 수 없고, 실무상 우리나라와 다소 차이가 있다고 하여 만연히

‘수사와 기소가 분리’되어 있다고 견강부회 할 수 있는 것은 아니다.

2. 서아시아 2개국

가. 터 키(Turkey)

헌법¹⁷⁾

ARTICLE 139¹⁸⁾ Judges and public prosecutors shall not be dismissed, or unless they request, shall not be retired before the age prescribed by the Constitution; nor shall they be deprived of their salaries, allowances or other rights relating to their status, even as a result of the abolition of a court or a post.

제139조 판사와 검사는 해임되지 않고, 그들이 요청하지 않는 한 헌법에 규정된 연령에 달하기 전 에 퇴직되지 않는다. 또한 법원 또는 직위의 폐지에 의해서도 그들의 지위와 관련된 급여, 수당 등 을 박탈당하지 않는다. (그 외 임기 등 검사에 관한 규정이 다수 있음)

15) <http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S22/S22HO061.html>.

16) <http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S23/S23HO131.html>.

형사소송법¹⁹⁾

Article 160 ① As soon as the public prosecutor is informed of a fact that creates an impression that a crime has been committed, either through a report of crime or any other way, he shall immediately investigate the factual truth, in order to make a decision on whether to file public charges or not.

② In order to investigate the factual truth and to secure a fair trial, the public prosecutor is obliged, through the judicial security forces, who are under his command, to collect and secure evidence in favor and in disfavor of the suspect, and to protect the rights of the suspect.

제160조 ① 검사는 범죄보고 또는 다른 방법에 의해 범죄가 범해졌다는 인상을 창출하는 사실관계 를 알게 될 경우, 공소제기 여부를 결정하기 위해 즉시 사실관계를 수사하여야 한다.

② 사실관계를 수사하고 공정한 재판을 확보하기 위해 검사는 그의 지휘를 받는 사법경찰을 통해서 피의자에게 유리하거나 불리한 증거를 수집, 확보하고 피의자의 권리를 보호할 의무가 있다.

Article 161 ① The public prosecutor may conduct any kind of exploration either directly or through the judicial security forces under his command; in order to achieve the outcomes mentioned in the above Article, he may demand all kinds of information from all public servants...

② The members of the judicial security forces are obliged to notify immediately the

incidences they have started to handle, the individuals who have been arrested without a warrant, and the initiated measures to the public prosecutor under whose command they perform their duties, and are obliged to execute all orders of this public prosecutor related to the administration of justice without any delay.

제161조 ① 검사는 직접 또는 그의 지휘를 받는 사법경찰을 통해 여하한 종류의 수사를 수행할 수 있다. 또한 검사는 전조에 규정된 목적을 달성하기 위해 모든 공무원으로부터 모든 종류의 정보 제공 을 요구할 수 있다...

② 사법경찰은 다루기 시작한 사건, 영장 없이 체포한 사람, 착수한 조치를 그들을 지휘하는 검사에 게 즉시 알려야 하고, 검사의 모든 사법적 지시를 지체 없이 이행할 의무가 있다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다.

17) <https://www.constituteproject.org/constitution/Turkey_2011?lang=en>.

18) 원칙적으로 각 국가의 헌법 등 법령은 영문본을 기준으로 번역하였다. 다만, 우리나라에 이미 번역본이 출판되어 있는 국가는 그 번역본을 그대로 활용하였다. 영문본이 없는 경우에는 각 국가의 언어로 된 원문을 번역하였고, 번역과정에서는 구글 번역, 각국 검찰제도를 논하고 있는 영문 논문 등을 참고하여 번역하였다. 모든 법령은 각주에 출처를 명시하여 두었는바, 번역에 대한 비판 및 이의제기는 언제든 환영한다.

19) 원문 : <http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/5271.htm>.

영문 : <http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes/country/50>.

20) Replies by country, Turkey, Questionnaire for the preparation of the Opinion No. 10 of the

터키의 헌법에는 검사의 해임 금지 등 신분의 보장과 임기 등 검사의 독립성을 보장하기 위한 규정이 다수 발견되는 것이 특징이다.

나. 이스라엘(Israel)

수사 권한은 전적으로 경찰기관이 행사한다. 기소 권한은, 중죄에 대하여는 State Attorney가 행사하고, 경죄에 대하여는 경찰에 소속된 약 350명의 경찰소추관이 행사한다.

이스라엘의 검찰로 볼 수 있는 기관인 State Attorney는 수사 또는 수사지휘 권한이 없고, 중죄에 대한 기소와 공소유지만을 담당하는 것이다. 한편, State Attorney의 기능은 범죄소추부터 민사문제에 이르기까지 다양하다.

즉, 이스라엘은 Common Law의 전통을 가진 국가

로서 아직 경찰기관이 수사 권한은 물론 기소 권한까지 행사하고 있는바, 검찰제도가 제대로 정착되지 않은 나라라고 볼 수밖에 없다.

3. 서유럽 7개국 가. 독 일(Germany)

형사소송법²⁴⁾

§160 ① Sobald die Staatsanwaltschaft durch eine Anzeige oder auf anderem Wege von

CCPE on the relationship between prosecutors and police and/or other investigation bodies,

<https://www.coe.int/en/web/ccpe/opinions/preliminary-works/opinion10>, 참고로 유럽검사 자문위원회(CCPE, Consultative Council of European Prosecutors)는 유럽평의회 각료 회의(the Committee of Ministers of the Council of Europe)에 대한 자문기구이다. <https://www.

coe.int/en/web/ccpe/about-consultative-council-of-european-prosecutors>.

21) <https://www.police.gov.il/english_contentPage.aspx?pid=21&menuid=28>.

22) <http://www.justice.gov.il/En/Units/StateAttorney/Pages/default.aspx>.

23) <https://www.bjs.gov/content/pub/pdf/wfbcjsis.pdf>.

dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhalt, hat sie zu ihrer Entschließung daruber, ob die offentliche Klage zu erheben ist, den Sachverhalt zu erforsche.

제160조 ① 고발이나 그 밖의 수단에 의해 어떤 범죄행위의 혐의를 알게 되는 즉시 검사는 공소제 기 여부를 결정하기 위하여 사실관계를 조사하여야 한다.

§161 ① Zu dem in § 160 Abs. 1 bis 3 bezeichneten Zweck ist die Staatsanwaltschaft befugt, von allen Behorden Auskunft zu verlangen und Ermittlungen jeder Art entweder selbst vorzunehmen oder durch die Behorden und Beamten des Polizeidienstes vornehmen zu lassen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln. Die Behorden und Beamten des Polizeidienstes sind verpflichtet, dem Ersuchen oder Auftrag der Staatsanwaltschaft zu genugen, und in diesem Falle befugt, von allen Behorden Auskunft zu verlangen.

제161조 ① 제160조 제1항 내지 제3항에 명시된 목적에 따라 검사는 모든 공공기관에 대하여 정 보를 요구할 수 있고, 그 권한에 대한 다른 특별한 법규정이 없는 한 모든 종류의 수사를 스스로 수행하거나 경찰기관과 경찰직 공무원이 이를 수행하도록 할 수 있다. 경찰기관과 경찰직공무원은 검사의 의뢰나 지시를 이행할 의무가 있으며, 이 경우 다른 모든 기관에게 정보를 요구할 권한을 갖 는다.

법원조직법²⁵⁾

§152 ① Die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind in dieser Eigenschaft verpflichtet, den Anordnungen der Staatsanwaltschaft ihres Bezirks und der dieser vorgesetzten Beamten Folge zu leisten.

제152조 ① 검사의 수사요원은 관할지역 검사 및 그 상급자의 명령에 복종할 의무가 있다.²⁶⁾

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다.

일부 견해는 독일이 “...실무상 수사와 기소의 분리를 가져오고 있다.”고 주장하면 서 독일이 ‘검사 우위형 수사ㆍ기소 분리모델’이라고 지칭한다.

그런데 독일이

‘수사와 기소가 실무상 분리’되어 있다고 할 수 있는 것인지는 매우 의문이다. 근거로 제시되는 독일의 법제도와 실무가 모두 우리나라와 거의 차이가 없기 때문이다.

우선, 위에서 보듯이 법제도적으로는 양국 사이에 거의 차이가 없다. 아울러 우리나라 검사의 지휘도 “형사소추를 위한 수사 활동에 한정되고 경찰법의 적용 영역인 위험

24) <https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/>.

25) <https://www.gesetze-im-internet.de/gvg/>.

26) 검사의 수사요원에 경찰직공무원이 포함된다는 점에 대해서는 이론이 없다.

27) Replies by country, Germany, 각주 20의 Questionnaire.

28) 서보학, “Global Standard에 부합하는 수사ㆍ기소 분리”, 46쪽.

예방에는 적용되지 않는다.”

그리고 우리나라 경찰도 “초기단계에서의 수사, 즉 초동수사단계에서 독자적인 권한을 가지고 있다.” 실무적인 측면에서 보더라도, 우리 나라 경찰도 95% 이상의 사건은 독자적으로 수사하여 송치하고 있고, 우리나라에서도 범죄자의 처벌을 위하여 검찰과 경찰이 당연히 협력한다.

“독일의 경찰과 검찰은 일방이 타방을 지휘ㆍ감독하는 관계가 아니라 상호 협력하는 관계로 인식하고 있고, 실무적으로도 비교적 협조가 잘 이루어지고 있다”는 내용은 하나의 주관적인 관점에 불과하여 비판의 대상도 되지 못한다고 본다. 또한, 논거의 하나로 제시되는 ‘독일에서는 검사 작성 조서의 증거능력이 인정되지 않는다.’는 사실은 ‘수사와 기소가 분리’되어 있다는 근거가 될 수 없다. 양자 사이에 논리적으로 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라 공판에서 적용되는 증거법칙이 수사와 기소의 분리 여부를 판가름하는 기준이 될 수는 없기 때문이다. 그 외의 세세한 논거들은 독일 경찰의 자율성은 실제보다 과대평가하고 우리나라 경찰의 자율성은 실제보다 과소 평가하는 것에 불과하여 더 이상 논하지 않는다.

양국 검찰 사이에 존재하는 단 하나의 실질적인 차이점은 우리나라 검찰이 독일에 비하여 직접 수사를 많이 한다는 점뿐이다. 그런데 독일 검찰이 직접 수사를 많이 하지 않는 이유는 무엇인가. 위 견해가 지적하듯이 독일 검찰은 ‘손발 없는 머리’에 비유되는데 손발이 머리의 지휘를 잘 따르기 때문이다. 독일의 사법경찰은 ‘검사의 수사요원’으로 표현된다. 검사가 수사를 하여야 할 경우 사법경찰을 지휘하여 수사 하면 되므로 굳이 많은 자체 수사인력을 두어 수사를 할 필요가 없다. 위 견해가 지적하듯이 상호 협조가 잘 되고 있기 때문이다.

그런데 우리나라는 어떠한가? 우리나라 경찰이 지난 수십년간 검사의 수사지휘를 배제하기 위하여 취해온 일련의 조치들에 대하여는 우리 모두 익히 알고 있다. 최근에 는 심지어 검사의 지휘를 배제하는 것을 넘어 아예 수사 권한을 독점하겠다고 주장하는 상황이다. 독일과의 근본적인 차이점은 오히려 이 부분이라고 할 것이다. 즉, 우리나라

29) 이하에서 인용된 논거들은 서보학, 위 발표자료 48쪽 이하 참조.

검찰이 직접수사를 많이 하고 독일 검찰이 적게 하는 것은 검경간의 관계에서 비롯된 차이일 뿐 우리나라 경찰의 자율성이 부족해서가 아니다. 오히려 위 견해가 제시하는 기준대로라면, 검사가 자신의 수사요원인 경찰을 활용하여 수사하는 독일보다 다양한 이유를 들어 검사의 수사지휘를 거부해 온 우리나라 경찰이 더 많은 자율성을 향유하고 있는 것이다.

나. 프랑스(France)

형사소송법³⁰⁾

Article 12 La police judiciaire est exercée, sous la direction du procureur de la République, par les officiers, fonctionnaires et agents désignés au présent titre.

제12조 사법경찰권은 검사의 지휘 하에 본편에 정하는 사법경찰관, 공무원 및 사법경찰리가 행사한 다.

Article 13 La police judiciaire est placée, dans chaque ressort de cour d'appel, sous la surveillance du procureur général et sous le contrôle de la chambre de l'instruction conformément aux articles 224 et suivants.

제13조 사법경찰은 각 고등법원의 관할구역별로 고등검사장의 감독을 받고 제224조 이하에 정한 바에 따라 고등법원 예심부의 통제를 받는다.

Article 39-3 Dans le cadre de ses attributions de direction de la police judiciaire, le procureur de la République peut adresser des instructions générales ou particulières aux enquêteurs. Il contrôle la légalité des moyens mis en œuvre par ces derniers, la

proportionnalité des actes d'investigation au regard de la nature et de la gravité des faits, l'orientation donnée à l'enquête ainsi que la qualité de celle-ci.

Il veille à ce que les investigations tendent à la manifestation de la vérité et qu'elles soient accomplies à charge et à décharge, dans le respect des droits de la victime, du plaignant et de la personne suspectée.

제39-3조 ① 사법경찰을 지휘하는 영역에서, 검사는 사법경찰에게 일반적인 지시나 구체적인 지시 를 할 수 있다. 검사는 사법경찰에 의해 행해지는 수사절차의 적법성, 사실관계의 본질과 중요도에 따른 수사행위의 비례성, 수사의 방향 및 수사의 질 등을 통제한다.

② 검사는 피해자, 고소인, 피의자의 권리를 존중하는 범위 내에서, 수사가 실체적 진실을 증명하는 데 이르고 있는지, 이들에게 불리한 내용 뿐 아니라 유리한 내용에 대해서도 수사가 이뤄지고 있는지를 감독한다.

Article 41 Le procureur de la République procède ou fait procéder à tous les actes nécessaires à la recherche et à la poursuite des infractions à la loi pénale.

A cette fin, il dirige l'activité des officiers et agents de la police judiciaire dans le ressort de son tribunal...

Il a tous les pouvoirs et prérogatives attachés à la qualité d'officier de police judiciaire prévus par la section II du chapitre Ier du titre Ier du présent livre, ainsi que par des lois spéciales.

En cas d'infractions flagrantes, il exerce les pouvoirs qui lui sont attribués par l'article 68.

제41조 ① 검사는 형벌법규에 반하는 범죄의 수사 및 소추를 위하여 필요한 일체의 처분을 행하거 나 또는 이를 행하게 한다.

② 전항의 목적을 위하여 검사는 그 지방법원 관할구역 내에서 사법경찰관 및 사법경찰리의 활동을 지휘한다...

④ 검사는 제1권 제1편 제1장 제2절 및 특별법에 따라 사법경찰관에게 부여된 일체의 권한 및 특 권을 행사한다.

⑤ 검사는 현행범의 경우에 제68조에 따라 부여된 권한을 행사한다.

Article 68 L'arrivée du procureur de la République sur les lieux dessaisit l'officier de police judiciaire.

Le procureur de la République accomplit alors tous actes de police judiciaire prévus au présent chapitre.

Il peut aussi prescrire à tous officiers de police judiciaire de poursuivre les opérations.

제68조 ① 검사가 현장에 도착한 때에는 사법경찰관의 권한은 정지된다.

② 전항의 경우 검사는 본장에 규정된 사법경찰의 일체의 처분을 완성한다.

③ 검사는 모든 사법경찰관에 대하여 이미 행한 조치를 속행할 것을 명할 수 있다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘 권한은 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다. 그리고 이 사실만으로도 ‘수사와 기소가 분리’되어 있다고 볼 수 없다.

한편, 프랑스는 2016년 6월 형사소송법 개정을 통해 제39-3조를 신설하여 검사의 사법경찰에 대한 수사지휘 권한을 대폭 강화하였다. 위 규정은 검사가 경찰 수사의 적법성은 물론 수사의 비례성, 수사의 방향, 수사의 질까지 통제하도록 하고 있다. ‘수사와 기소의 분리가 Global Standard’라는 주장으로는 위와 같은 개정을 설명하기 어렵다.

물론 주지하듯이 프랑스는 다른 유럽 국가에서는 폐지하는 등 쇠락해 가는 수사판사 제도를 아직 유지하고 있어

중죄에 대한 수사는 수사판사의 주재 하에 행해진다.

그러나 검사에게 경죄에 대한 수사 권한과 중죄에 대한 예심수사 청구권이 있고,

30) <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006071154>.

31) Gwladys Gilliéron,

Public Prosecutors in the United States and Europe: A Comparative Analysis with Special Focus on Switzerland, France, and Germany

32) 전체 사건 중 5% 미만이 수사판사에 의한 예심수사의 대상이라고 한다. Juliette Tricot, “France”, Katalin Ligeti(ed.), Toward a Prosecutor for the European Union Volume 1 A Comparative

위와 같이 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 인정되므로 프랑스가 ‘수사와 기소가 분리’되어 있는 나라라고 주장한다면 그것이 바로 견강부회의 전형이다. 그리고 프랑스 검사는 형사소송법에 인정되는 수사 권한에 따라 수사의 필요성이 있을 경우 사법경찰 관을 활용하여 수사한다.

검사가 사법경찰관을 지휘하여 수사하는 것을 두고 검사의 수사 권한이 없다고 아전인수 할 수 있는 것이 아니다. 몸소 피의자를 신문하고 참고인을 조사하며 물건을 압수하고 피의자를 체포하여야 수사를 한다고 할 것인가?

다. 네덜란드(Netherlands)

형사소송법³⁴⁾

Section 132a“Detection”shall be understood to mean the investigation in connection with criminal offences led by the public prosecutor with the aim of taking decisions on the institution of proceedings under criminal law.

제132a조“수사”란 형법에 따라 절차를 개시할지 여부에 대한 결정을 하기 위하여 검사가 지휘하 는 범죄에 대한 조사를 의미한다.

Section 141 The following persons shall be charged with the detection of criminal offences:

a. the public prosecutors;

b. the police officers referred to in section 2(a) of the Police Act 2012, and the police officers referred to in section 2(c) and (d) of that Act, insofar as they have been appointed for the performance of police duties;...

제141조 다음 사람은 범죄를 수사할 책임이 있다.

a. 검사

b. 경찰법 제2조 (a)항에 규정된 경찰 및 경찰업무를 수행하도록 지명된 한도에서 경찰법 제2조 (c) 및 (d)항에 규정된 경찰...

Section 148 ① The public prosecutor shall be charged with the detection of criminal offences which are tried by the District Court in the district in which he is appointed, and with the detection of the criminal offences within the area of jurisdiction of that District Court, which are tried by other District Courts.

② To that end, he shall give orders to the other persons charged with the detection.

제148조 ① 검사는 그가 지명된 지방법원의 재판 대상인 범죄를 수사하고, 그 법원 관할에서 발생한 다른 지역 법원의 재판 대상인 범죄를 수사할 책임이 있다.

② 이를 위해 검사는 수사할 책임이 있는 다른 사람에게 지시를 할 수 있다.

Section 149 When the public prosecutor has been informed of a criminal offence which he is responsible for prosecuting, he shall institute the necessary criminal investigation.

Analysis, Hart Publishing, 2013, p. 227.

33) 정웅석, 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사, 2011, 65쪽 이하.

34) 원문 : <http://wetten.overheid.nl/BWBR0001903/2017-01-01>.

제149조 검사는 그가 기소하여야 할 책임이 있는 범죄에 관하여 알게 되었을 경우에는 필요한 수사 를 개시하여야 한다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다.

네덜란드에도 아직 수사판사 제도가 남아 있다.

라. 룩셈부르크(Luxembourg)

형사소송법³⁷⁾

Art. 9. (L. 16 juin 1989) La police judiciaire est exercée, sous la direction du procureur d'Etat, par les officiers, fonctionnaires et agents désignés au présent titre.

제9조 사법경찰권은 검사의 지휘에 따라 이 장에서 정한 공무원, 기관에 의해 수행되어야 한다.

Art. 15-2. (L. 31 mai 1999) Tous les officiers de police judiciaire et tous les fonctionnaires et agents investis de par la loi de la qualité d'officiers de police judiciaire, pris en cette qualité, sont soumis à la surveillance du procureur général d'Etat.

제15조의2 법에 의하여 수사 권한을 부여받은 모든 사법경찰관, 공무원, 기관은 검사의 지휘를 받 아야 한다.

Art. 24. (L. 16 juin 1989) ① Le procureur d'Etat procède ou fait procéder à tous les actes nécessaires à la recherche et à la poursuite des infractions à la loi pénale.

② A cette fin, il dirige l'activité des officiers et agents de police judiciaire dans le ressort de son tribunal.

③ Il a tous les pouvoirs et prérogatives attachés à la qualité d'officier de police judiciaire prévus par la section Il du chapitre Ier du titre Ier du présent livre, ainsi que par des lois spéciales.

제24조 ① 검사는 형법에 위반되는 범죄의 수사 및 기소에 필요한 모든 행위를 수행하거나 수행 되게 하여야 한다.

② 이를 위해 검사는 관할 내 사법경찰관 및 공무원의 행위를 지휘한다.

③ 검사는 이 법 제1장 제1절 제2조 및 특별법에 규정된 사법경찰관에 부여된 모든 권한과 특권을 갖는다.

영문 : <http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes/country/12>.

35) Replies by country, The Netherlands, 피고인의 Questionnaire.

36) Idlir Peci, “The Netherlands”, Katalin Ligeti(ed.), 위의 책, p. 99.

37) <http://legilux.public.lu/eli/etat/leg/code/instruction_criminelle/20161001>.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다. 프랑스와 매우 유사하고 아직 수사판사 제도도 남아 있다.

마. 벨기에(Belgium)

38) Martin Petschko / Marc Schiltz / Stanislaw Tosza, “Luxembourg”, Katalin Ligeti(ed.), 위의 책, p. 451.

헌법³⁹⁾

Article 151 ① Les juges sont indépendants dans l'exercice de leurs compétences juridictionnelles. Le ministère public est indépendant dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans préjudice du droit du ministre compétent d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives contraignantes de politique criminelle, y compris en matière de politique de recherche et de poursuite.

제151조 ① 판사는 직무수행에 있어 독립적이다. 검사는 장관의 기소를 명하는 권한과 수사 및 기 소에 관한 정책을 포함하여 형사정책에 관한 구속력 있는 명령을 하는 권한을 침해하지 않는 범위 에서, 개별 수사 및 기소에 있어 독립적이다.

Art. 153 Le Roi nomme et révoque les officiers du ministère public près des cours et des tribunaux.

제153조 국왕은 법원에 부치된 검찰청 공무원을 임면한다.

형사소송법⁴⁰⁾

Art. 26. Sans préjudice de l'article 5 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police, le procureur du Roi prend les directives générales nécessaires à l'exécution des missions de police judiciaire dans son arrondissement. Ces directives demeurent d'application, sauf décision contraire du juge d'instruction dans le cadre de son instruction. Elles sont communiquées au procureur général.

제26조 경찰의 역할에 대해서는 1992. 8. 5.법 제5조의 폐지 없이, 검사는 관할 사법경찰관의 임무 수행에 있어 필요한 수사지휘를 한다. 지휘내용은 수사판사와 상충되지 않는 한 이행되어야 한다.

지휘내용은 검사장에게 보고된다.

Art. 28bis. ① L'information est l'ensemble des actes destinés à rechercher les infractions, leurs auteurs et les preuves, et à rassembler les éléments utiles à l'exercice de l'action publique. Les principes généraux selon lesquels les services de police peuvent agir de manière autonome sont établis par la loi et selon les modalités particulières fixées par des directives prises conformément aux articles 143bis et 143ter du Code judiciaire.

Indépendamment de ce qui est prévu aux alinéas précédents, l'information est conduite sous la direction et l'autorité du procureur du Roi compétent. Il en assume la responsabilité.

제28bis조 ① 수사는 범죄, 범죄자 및 증거를 조사하고 공소권 행사와 관련된 정보를 수집하는 것 을 목적으로 하는 일련의 행위를 지칭한다. 경찰의 독립적인 활동과 관련된 일반원칙은 법률로 정해 지고 절차법 제143조a와 143조b에서 따른 지침에 정한 구체적인 규칙들에 부합하여야 한다. 위 문 단의 규정에도 불구하고, 수사는 검사의 지시와 권한 하에서 이루어진다. 이는 검사의 책임이다.

Art. 28ter. ① Le procureur du Roi a un devoir et un droit général d'information. Dans le cadre de la politique de recherche déterminée conformément aux articles 143bis et 143ter du Code judiciaire, le procureur du Roi détermine les matières dans lesquelles les infractions sont prioritairement recherchées dans son arrondissement.

② Les officiers et agents de police judiciaire agissant d'initiative informent le procureur du Roi des recherches effectuées dans le délai et selon les modalités qu'il fixe par directive.

③ Le procureur du Roi a le droit de requérir les [services de police visés à l'article 2 de la loi sur la fonction de police et tous les autres officiers de police judiciaire] pour accomplir, sauf les restrictions établies par la loi, tous les actes de police judiciaire nécessaires à l'information.

④ Le procureur du Roi peut désigner le ou les services de police chargés des missions de police judiciaire dans une enquête particulière, et auxquels les réquisitions seront, sauf exception, adressées. Si plusieurs services sont désignés, le procureur du Roi veille à la coordination de leurs interventions.

제28ter조 ① 검사는 수사에 대한 의무 및 권리가 있다. 절차법 제143조bis와 제143ter에 따라 확 립된 원칙에 따라, 검사는 관할 구역에서 발생한 사건에 대해 결정권을 가진다.

② 수사를 개시한 사법경찰은 가능한 신속하게 지휘내용에 부합하는 형식으로 수사진행 상황을 검 사에게 보고한다.

③ 검사는 사법경찰의 기능에 관한 법 제2조에 규정된 경찰관의 직무를 요구할 권한, 법에 따라 제 한된 경위를 제외하고 수사에 필요한 모든 활동을 사법경찰로 하여금 수행하게 할 권한을 가진다.

④ 검사는 특정 사건 수사에서 사법경찰의 임무를 담당하는 경찰권을 지휘할 수 있고, 예외적인 경 우를 제외하고 지휘내용은 수행된다. 만약 복수의 기관이 지휘를 받는 경우 검사는 기관간 상호 조율에 주의를 기울인다.

Art. 47duodecies. ① Dans l‘exercice de ses compétences, le procureur fédéral dispose de tous les pouvoirs que la loi confère au procureur du Roi. Dans le cadre de ceux-ci, il peut procéder ou faire procéder à tous actes d’information ou d'instruction relevant de ses attributions sur l’ensemble du territoire du Royaume, de même qu'exercer l'action publique.

Art. 47duodecies ① 연방검사는 그 권한을 행사함에 있어 법이 검사에게 부여한 모든 권한을 보유 한다. 이러한 틀 안에서 연방검사는 전 영토에서 그 소관의 수사 또는 예심수사 행위, 공소제기를 수행하거나 수행하게 할 수 있다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다. 한편, 형사소송법 제26조에서 보이듯이 아직 수사판사 제도가 남아 있다.

그리고 벨기에는 헌법에 검사의 수사에 관한 권한 및 검사의 독립성에 관하여 규정하고 있는 것이 특징이다.

39) <http://www.senate.be/doc/const_fr.html>.

40) <http://www.droitbelge.be/codes.asp#ins>.

바. 스위스(Switzerland)

형사소송법⁴¹⁾

Art. 15 Polizei ② Die Polizei ermittelt Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft; dabei untersteht sie der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft.

제15조 경찰 ② 경찰은 자체적으로, 또는 공공기관 구성원들의 신고에 대응하여, 또는 검사의 지휘 에 따라 범죄를 수사하고, 범죄를 수사함에 있어 검사의 지휘와 감독에 따라야 한다.

Art. 307 Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft ① Die Polizei informiert die

Staatsanwaltschaft unverzüglich über schwere Straftaten sowie über andere schwer wiegende Ereignisse. Die Staatsanwaltschaften von Bund und Kantonen können über diese

Informationspflicht nähere Weisungen erlassen.

② Die Staatsanwaltschaft kann der Polizei jederzeit Weisungen und Aufträge erteilen oder das Verfahren an sich ziehen. In den Fällen von Absatz 1 führt sie die ersten wesentlichen Einvernahmen nach Möglichkeit selber durch.

③ Die Polizei hält ihre Feststellungen und die von ihr getroffenen Massnahmen laufend in schriftlichen Berichten fest und übermittelt diese nach Abschluss ihrer Ermittlungen zusammen mit den Anzeigen, Protokollen, weiteren Akten sowie sichergestellten Gegenständen und Vermögenswerten umgehend der Staatsanwaltschaft.

제307조 검사와의 협력 ① 경찰은 중대범죄와 기타 중요한 사건을 검사에게 즉시 보고하여야 한 다. 연방 또는 칸톤 검사는 정보를 제공할 의무에 관한 보다 상세한 지침을 발할 수 있다.

② 검사는 언제든 경찰에게 지시 또는 위임을 발할 수 있고 절차수행을 인수할 수 있다. 제1호의 경우에 검사는 보고를 받은 후 가능한 경우에는 최초의 중요 신문을 스스로 수행하여야 한다.

③ 경찰은 그들이 발견한 것과 그들이 취한 조치를 모두 서면보고서로 기록하여야 하고, 수사가 종 료될 때에는 범죄보고서, 신문조서, 기타 기록, 압수물을 검사에게 송치하여야 한다.

Art. 309 Eröffnung ① Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn:

a. sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt;

b. sie Zwangsmassnahmen anordnet;

c. sie im Sinne von Artikel 307 Absatz 1 durch die Polizei informiert worden ist.

② Sie kann polizeiliche Berichte und Strafanzeigen, aus denen der Tatverdacht nicht deutlich hervorgeht, der Polizei zur Durchführung ergänzender Ermittlungen überweisen.

제309조 수사 개시 ① 검사는 다음의 경우 수사를 개시하여야 한다.

a. 경찰 보고서, 고소장 또는 자체적인 발견에 의해 범죄가 범해졌다는 합리적인 의심이 있는 경우, b. 강제처분을 명할 경우,

c. 제307조 제1호에 의하여 경찰로부터 정보를 접수한 경우

② 검사는 경찰보고서 또는 고소장이 범죄가 범해졌다는 것을 뚜렷하게 보여주지 않을 경우 경찰 이 추가적인 수사를 하도록 그것을 경찰에 돌려보낼 수 있다.

Art. 312 Aufträge der Staatsanwaltschaft an die Polizei ① Die Staatsanwaltschaft kann die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Sie erteilt ihr dazu schriftliche, in dringenden Fällen mündliche Anweisungen, die sich auf konkret umschriebene Abklärungen beschränken.

제312조 검사의 경찰에 대한 지시 ① 검사는 수사가 개시된 이후 경찰에게 추가적인 조사를 수행 하도록 지휘할 수 있다. 검사는 서면으로 지휘하여야 하고 급속한 경우 구두로 지휘할 수 있으며, 지휘는 분명하게 정의된 이슈로 조사를 국한하여야 한다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다.

특히 스위스는 2011년 형사사법시스템의 전면적인 개혁을 단행하여 통합 형사소송 법을 제정ㆍ시행하였는데 그 골자는 수사판사 제도를 폐지하면서 검사를 수사의 주재자로 내세우고, 기존에 없던 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한을 새로이 도입한 것이다.

사. 오스트리아(Austria)

헌법⁴⁴⁾

Artikel 90a. Staatsanwälte sind Organe der ordentlichen Gerichtsbarkeit. In Verfahren wegen mit gerichtlicher Strafe bedrohter Handlungen nehmen sie Ermittlungs- und Anklagefunktionen wahr. Durch Bundesgesetz werden dienäheren Regelungen über ihre Bindung an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe getroffen.

제90a조. 검사는 사법기관이다. 검사는 사법적으로 형사처벌이 가능한 행위로 인한 절차에서 수사 와 공소를 담당한다. 상급기관의 검사에 대한 지시의 구속력에 대한 보다 자세한 규율은 연방 법 률을 통해 이루어진다.

형사소송법⁴⁵⁾

§ 98. ① Kriminalpolizei und Staatsanwaltschaft haben das Ermittlungsverfahren nach Maßgabe dieses Gesetzes soweit wie möglich im Einvernehmen zu führen. Kann ein solches nicht erzielt werden, so hat die Staatsanwaltschaft die erforderlichen Anordnungen zu erteilen, die von der Kriminalpolizei zu befolgen sind(§ 99 Abs. 1).

§ 98. ① 사법경찰과 검사는 가능한 한 협의하여 이 법의 기준에 따라 수사절차를 진행하여야 한다. 그러하지 못할 경우에는 검사는 사법경찰에게 적절한 지시를 하여야 하며, 사법경찰은 검사 의 이 지시에 따라야 한다.

§ 99. ① Die Kriminalpolizei ermittelt von Amts wegen oder auf Grund einer Anzeige;

Anordnungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts (§ 105 Abs. 2) hat sie zu befolgen.

§ 99. ① 사법경찰은 직권 또는 고소(고발)을 근거로 수사하며, 검찰과 법원의 지시에 따라야 한다.

§ 101. ① Die Staatsanwaltschaft leitet das Ermittlungsverfahren und entscheidet über dessen Fortgang und Beendigung. Gegen ihren erklärten Willen darf ein Ermittlungsverfahren weder eingeleitet noch fortgesetzt werden.

§ 101. ① 검사는 수사절차를 지휘하고, 수사의 진행, 수사의 종결 여부를 결정한다. 검찰의 표시 된 의사에 반하여 수사절차가 개시되거나 계속되어서는 안 된다.

41) <http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes/country/48>.

42) Replies by country, Switzerland, 각주 20의 Questionnaire.

43) Gwladys Gilliéron, 앞의 책, 172쪽.

§ 103. ① Soweit dieses Gesetz im Einzelnen nichts anderes bestimmt, obliegt es der Kriminalpolizei, die Anordnungen der Staatsanwaltschaft durchzuführen. Die Staatsanwaltschaft kann sich an allen Ermittlungen der Kriminalpolizei beteiligen und dem Leiter der kriminalpolizeilichen Amtshandlung einzelne Aufträge erteilen, soweit dies aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen, insbesondere wegen der Bedeutung der Ermittlungen für die Entscheidung über die Fortsetzung des Verfahrens, zweckmäßig ist.

② Die Staatsanwaltschaft kann auch selbst Ermittlungen (§ 91 Abs. 2) durchführen oder durch einen Sachverständigen durchführen lassen.

§ 103. ① 이 법에 다른 규정이 없는 한, 사법경찰은 검사의 지시를 이행할 책임이 있다. 검찰은 특히 절차의 진행을 위해 수사의 중요성이 인정되는 경우와 같이 그 지시가 법적, 사실적 이유에 의 해 적절한 한, 사법경찰의 모든 수사에 관여할 수 있고, 사법경찰 직무수행의 책임자에게 개별적인 지시를 할 수 있다.

② 검찰은 스스로 수사를 수행하거나 전문가로 하여금 수행하게 할 수 있다.

위와 같은 각 규정에 대한 해석상 검사의 수사 권한과 사법경찰에 대한 수사지휘 권한이 모두 인정된다고 해석하여야 하고 달리 해석할 여지가 없다.

한편 오스트리아도 2008년 개헌을 포함하여 전면적인 형사사법시스템 개혁을 단행 하였다. 스위스와 마찬가지로 기존의 수사판사 제도를 폐지하면서 검사를 수사의 주재자로 내세우고, 검사의 수사 권한, 사법경찰에 대한 수사지휘 권한을 도입 하였다. 개헌까지 하면서 검사의 수사에 대한 권한을 확립한 것은 특히 주목할 만한 부분이다.

44) <https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10 000138>.

45) <https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer

=10002326>.

46) Robert Kert & Andrea Lehner, “Austria”, Katalin Ligeti(ed.), 위의 책, p. 11.

47) Harald Eberhard & Konrad Lachmayer, “Constitutional Reform 2008 in Austria Analysis and Perspectives”, p. 10. <https://www.lachmayer.eu/wp-content/uploads/2014/05/2008_ICL- Journal_No-2_Constitutional-Reform-2008-in-Austria.pdf>.

4. 북유럽 9개국

가. 덴마크(Denmark)

사법법⁵²⁾

§ 95. De offentlige anklagere er rigsadvokaten, statsadvokaterne, politidirektørerne samt de personer, der er antaget til bistand for disse ved den retlige behandling af straffesager.

제95조 소추기관은 검찰총장, 국가검사, 지구경찰청장 그리고 형사사건에 관한 법적 절차에 있어 위 사람들을 보조하는 사람이다.

§ 101. ① Statsadvokaterne varetager udførelsen af straffesager ved landsretterne.

② Statsadvokaterne fører tilsyn med politidirektørernes behandling af straffesager og behandler klager over afgørelser truffet af politidirektørerne vedrørende strafforfø lgning...

제101조 ① 국가검사는 고등법원에서 형사사건을 담당한다.

② 국가검사는 경찰의 형사사건 처리를 감독하고 소추에 관한 지구경찰청장의 결정에 대한 이의사 건을 담당한다...

§ 104. Politidirektørerne og de offentlige anklagere, der er ansat hos disse, samt andre ansatte, der bemyndiges hertil, varetager udførelsen af straffesager ved byretterne...

제104조 지구경찰청장과 그에 의해 고용된 검사와 기타 직원은 지방법원에서 형사사건의 처리를 담당한다...

§ 108. Justitsministeren er politiets øverste foresatte og udøver sin beføjelse gennem rigspolitichefen og politidirektørerne...

제108조 법무부장관은 경찰의 최고 책임자로서 경찰청장과 지구경찰청장을 통해 권한을 행사한다...

덴마크의 수사ㆍ기소 제도는 상당히 독특한데 상세히 설명하면 다음과 같다.

우선, 검찰과 경찰은 모두 법무부에 소속된 기관이다. 법무부장관 산하에 검찰총장과 경찰청장을 함께 두고 법무부장관이 검찰총장과 경찰청장을 모두 감독한다. 또한 법무부장관은 검찰과 경찰에 대한 일반적 지휘 권한과 구체적 사건에 관한 지휘

48) <https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejnupload/InfoAbout/The_Danish_Prosecution_Service.pdf>.

49) <https://www.politi.dk/en/About_the_police/prosecution_service/>.

50) <http://www.anklagemyndigheden.dk/Sider/Forside.aspx>.

51) Birgit Feldtmann & Sebastian Knop Reventlow, “Denmark”, Katalin Ligeti(ed.), 위의 책, p.

60.

52) Danish Administration of Justice Act, <http://www.themis.dk/synopsis/docs/Lovsamling/

Retsplejeloven.html>.