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지식재산권과 경쟁법 집행

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지식재산권과 경쟁법 집행

◇ (검토배경) OECD는 지난 6월 제131차 경쟁위원회(Competition Committee)를 개최하고 지식재산권(IPR)과 관련한 경쟁법 집행상 쟁점 등 논의

◇ (주요내용) 특허풀과 상호이용허락 등 기존의 경쟁법적 쟁점 외에 디지털 시대에 부각되고 있는 새로운 쟁점에 대한 각국의 의견 교환 - 표준필수특허(SEP) 설정과정상 특허매복 및 공정․합리․비차별적

이용허락(FRAND) 미이행, 그 시정을 위한 강제실시 등을 주로 논의

◇ (시사점) 시장에서의 혁신 및 동태적 경쟁촉진을 위해서는 지식재산권과 경쟁법간의 적절한 조율이 필수적인바 특히 디지털화 관련하여 표준필수특허(SEP)가 경쟁에 미치는 영향에 대한 지속적 관심 필요

1. 논의배경

□ 지식재산권(IPR)은 발명가나 창작자의 권리 보호를 통해 혁신을 도모 하나 그 이용과정에서 담합이나 시장봉쇄에 이용될 우려도 있음

□ 그러나 특정한 지식재산권 이용계약의 경쟁저해여부는 상황에 따라 달라질 수 있는바 효과분석을 통해 경쟁촉진효과와 경쟁제한효과의 비교형량 필요

□ 또한 특정한 지식재산권 이용허락의 경쟁제한성을 판단함에 있어 각국별 입장에도 차이가 있는바 상호간의 의견교환 필요

2. 현대사회에서 지식재산권 실시허락(licensing)과 경쟁법의 관계

□ 경제성장에서 혁신과 기술진보가 중요하며 혁신 장려정책이 사회적 으로 이익이 되나 IPR과 혁신, 경쟁의 관계에 대해서는 논쟁이 있음 ㅇ (IPR과 혁신) IPR은 혁신을 장려하기 위한 주요한 도구로 여겨지나

IPR의 강도 및 범위가 혁신과 비례하는지 여부는 입장이 확립되지 않음

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- IPR의 강화는 혁신을 촉진하는 측면이 있는 한편 시장지배력을 형성·강화하여 접근을 제한하고 혁신을 감소시킬 우려도 존재 ㅇ (혁신과 경쟁정책) 혁신동기가 독점지대에 대한 기대에 의존한다는

입장에서는 혁신과 경쟁정책이 음의 관계이나, 혁신동기가 경쟁자를 능가하려는 필요성에서 발생한다는 입장에서는 양의 관계임

- 시장구조에 따라 혁신과 경쟁정책의 관계가 달라진다는 입장에서는, 혁신과 경쟁의 관계가 역U자형 구조이며 경쟁이 과소한 상황에서는 경쟁정책이 혁신을 촉진할 수 있다고 봄

→ 이런 입장에 따르면 경쟁법 집행은 주로 시장집중도가 높아 경쟁이 적은 시장에서 이루어지므로 경쟁정책이 혁신을 촉진

ㅇ (경쟁법과 IPR) IPR이 혁신가를 일정부분 경쟁으로부터 보호한다는 점에서 어느 정도 상충관계가 있으나, 두 정책 모두 소비자후생 증진, 경제성장, 혁신 제고를 목표로 함

- 그러므로 경쟁당국은 단기적인 경쟁 감소와 장기적인 혁신 증진의 이익 간의 균형을 모색할 필요가 있음

□ IPR법에 대한 경쟁법의 접근은 기존 형식주의적 접근에서 효과기반 접근으로 변화

ㅇ (경쟁법 적용제외) 경쟁법 도입 초기에는 특허나 관련 합의가 경쟁법 집행 대상이 아니라는 입장을 보였는바 상호실시(cross-licensing) 등 IPR 실시허락을 통해 경쟁법을 회피하는 행태가 나타나기도 함 ㅇ (초기, 형식주의 접근) ’70년대 IPR에 대한 경쟁법 집행은 특정

실시허락 관행을 당연위법으로 제한하는 형식주의 접근이었음 - (미국) 수직적 특허 실시허락 당연위법

- (EU) 실시허락 관행의 경쟁제한성 여부를 분류(black/grey/white) 하여 엄격히 판단

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ㅇ (현대, 효과기반 접근) 실시허락이 잠재적인 경쟁촉진적 효과가 있음을 인지하고 경쟁제한성 여부를 효과기반으로 판단함

- (미국) 법무부 반독점국은 `88년 당연위법에서 합리의 원칙으로 전환하고 경쟁촉진·제한효과를 비교형량하여 경쟁제한성 판단 - (EU, 캐나다, 한국, 일본) 효과기반 접근법 채택

□ (IPR의 중요성 증대) 지난 20년간 IPR의 범위·강도·수가 증가함 ㅇ 인터넷의 발달과 경제의 디지털화에 따라 지식자본이 증가한 결과

지식자본 보호를 위한 IPR의 역할 증대

- 세계화에 따라 전세계적인 다양한 사업활동을 IPR 체계에 수용해야 하며 더 많은 글로벌 기업들이 다수 국가에 IPR 보호를 요구

- 그동안 학계의 관심은 주로 특허에 집중되었으나 저작권, 상표권, 영업비밀의 경제적 중요성도 상당한 상황이며, 그에 따라 다수 국가에서 저작권에 대한 경쟁법 적용제외 시스템 개정 움직임

ㅇ 디지털 경제의 성장과 IPR 범위의 확대로 IPR과 경쟁법의 접점이 증가하고 있어 경쟁당국에게 IPR 실시허락의 중요성이 증대됨 3. 지식재산권 실시허락의 경쟁촉진효과와 경쟁제한효과

□ IPR은 배타적 법적 권리를 통해 경제적 독점을 형성하지만 이로 인하여 필연적으로 시장지배적 지위를 획득하는 것은 아니며, 시장 지배적 지위가 반드시 경쟁제한 우려를 의미하는 것은 아님

ㅇ IPR 관련 사업행태가 전반적으로 경쟁촉진·제한적인지 여부가 중요하며, 이 때 혁신에 대한 유인을 고려해야 함

□ (경쟁촉진적 효과) 일반적으로 IPR 실시허락은 사전적으로 혁신을 유도하고 사후적으로 경쟁을 촉진하는 효과가 있음

ㅇ ⅰ) 소비자후생 증대 및 혁신자의 이윤 증가를 통한 전반적 혁신

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증대, ⅱ) 혁신자의 IPR 사용 장려를 통한 무임승차 억제, ⅲ) 상품화 과정상 위험관리와 거래비용 감소, ⅳ) 고객신용의 보호·유지,

ⅴ) 이용권자의 생산 효율성 제고 등의 가능성 존재

ㅇ 대부분의 실시허락이 상방 기술시장 사업자(licensor)와 하방시장 사업자(licensee)를 연결하는 수직적 계약이라는 점에서 기인함

- IPR은 보완적 요소와의 결합을 통하여 가치를 창출하는 경우가 대표적인데, 이러한 보완적 요소를 IPR자가 직접 공급하기보다 실시허락을 통해 공급하는 것이 효율적일 수 있음

- 실시허락을 통해 IPR의 보다 효율적인 이용이 가능해지며 비용 절감, 신제품 출시 등 소비자의 이익 제고가 가능함

□ (경쟁제한적 효과) IPR 실시허락에 경쟁제한 우려가 존재함

ㅇ 실제/잠재적 경쟁자 간 실시허락 계약을 통해 표면적인 수직적 유통계약을 체결하되 실제로는 담합으로 기능할 수 있음

- 가령, 특허권자가 생산물 시장 참가자인 이용권자들에게 재판매가격 유지 조건을 부과하여 이용권자 수준에서 가정을 고정시키는 경우 ㅇ 수직제한을 통한 진입장벽 구축 등 경쟁제한적 봉쇄효과가 가능하나,

소비자에 대한 경쟁제한적 효과는 제한적인 시장조건 하에서만 나타남 - 상방시장 집중도가 높고 대부분의 특허권자가 동일/유사한 제한을

가하며, 하방시장 이용권자 대부분이 제한을 적용받고, 제한된 시장에의 진입이 어려워야 함

□ (경쟁효과의 비교형량) 특정 유형의 실시허락은 다양한 목적을 가질 수 있으며 경쟁에 상이한 효과를 미칠 수 있으므로 경제적 맥락 에서 실시허락 조항의 목적과 기대효과를 조사하는 것이 중요함 ㅇ 경쟁당국은 라이선싱의 경쟁촉진·제한적 효과를 비교형량하여

경쟁에 대한 효과를 판단해야 하는바, 캐나다, EU, 한국, 일본, 미국, 중국 등은 당연위법이 아닌 경우 경쟁효과를 비교형량하도록 규정

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4. 지식재산권 실시허락의 계약조항 분석

□ 대부분의 실시허락 계약 조항은 경쟁제한적 효과가 나타나기 위한 조건에 대한 국제적으로 확립된 입장과 경쟁법적 접근 확립

ㅇ IPR의 유형과 무관하게 원칙은 동일하나 개별 실시허락 계약 조항의 경쟁제한성 분석시 IPR 유형별 차이를 고려함

 (가격협정·산출량 제한) 특허권자가 특허 기술을 사용한 상품의 가격을 설정하거나 산출량을 제한할 것을 규정

ㅇ 이는 이용권자의 이윤을 보장함으로써 생산·혁신에의 투자를 독려 하며, 특허권자의 수입을 보전하고 혁신과 특허권자의 동기를 제고 ㅇ 반면 담합 행위로서 이용권자간의 기술경쟁을 감소시켜 경쟁을

제한할 우려가 있음

- 협정·제한이 담합수준에 해당하지 않는 경우 경쟁촉진적 실시 허락에 따른 부수적 제한으로 볼 여지도 있음

⇒ 경쟁에 미치는 효과기반의 평가가 필요한바 경쟁당국별로 입장에 차이가 있는데 최저 재판매가격유지 조건에 대하여 효과기반분석 을 요구하는 경우도 있으나 당연위법으로 금지하기도 함

 (배타성) 특허권자가 이용권자에게 ⅰ) 특정 분야에 한정하여 독점적 라이선스를 제공하거나 ⅱ) 배타조건부로 실시허락 계약을 체결 ㅇ (분야제한) 특허권자는 이용권자에게 특정 실시분야, 지역, 소비자

를 한정하여 독점이용권을 부여할 수 있음

- (실시범위 제한) 특정 기술분야, 상품시장, 산업분야에 한정하여 특허를 제공하고 특허기술의 사용능력은 제한하지 않음

· 특허권자가 직접 참여하는 시장 등에서이용권자의 활동을 제한하여 특허권자의 의욕저하를 방지하고 특정 범위 내에서 낮은 이용료와 산출량 증대가 가능해지는 친경쟁적 효과 존재

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- (지역·소비자 제한) 특정 지역·소비자에 한정하여 특허이용권을 제공하고, 해당 지역·소비자에 대한 브랜드內 경쟁을 제한함 · 특허권자와 이용권자의 이윤을 보전함으로써 신기술과 콘텐츠의

사용·촉진에 대한 투자를 장려하고 기술 및 콘텐츠를 확산시킴 · 지역·소비자별 수요의 교차탄력성을 고려한 가격차별이 가능

해지며, 이는 단일한 독점가격에 비하여 산출량을 증가시킴 - 반면 독점적 특허실시는 특허권자간, 이용권자간, 특허권자와 이용

권자간 수평적 관계가 있는 경우 경쟁을 제한할 우려도 존재

․ 특정 유형의 지역제한을 금지하는 국가도 있는바 EU는 단일시장 원칙상 시장분할을 방지하고자 지역에 근거한 IPR 제한에 엄격히 대응하며 수동적 판매의 경우 지역제한은 당연위법에 해당할 수 있음 ㅇ (배타적 조건) 이용권자가 경쟁 기술을 이용·판매·유통·사용하지

않을 것을 명시적·묵시적 조건으로 하여 특허계약을 할 수 있음 - 명시적으로 계약조항이나 묵시적 보상․유인 제공을 조건으로 함 - 특허권자로서는 이용권자가 해당 기술이나 컨텐츠의 발전에 전념

하게 하여 IPR을 효율적으로 이용하고 혁신동기를 유지함

· 이용권자는 해당 기술의 상업화에 있어 독점성을 보호받으면서 해당 기술의 상업화·유통·개선에 투자할 유인이 제고됨

- 반면 경쟁기술의 특허권자를 배제하여 경쟁을 제한할 우려가 있음 · 경쟁기술을 사용한 상품을 유통망에서 배제함으로써 진입장벽을

높이고, 기술시장 봉쇄나 경쟁기술 개발의 유인 저해 가능 · 또한 배타조건부 실시허락 계약이 경쟁자간 상호실시

(cross-licensing) 형태로 일어날 경우 시장할당에 해당할 수 있음 ⇒ 경쟁에 미치는 효과기반의 평가가 필요한바 시장봉쇄의 정도와

지속기간, 투입물·생산물 시장의 특성 등을 고려하여 판단 가능

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 (그랜트백[grant-back] 의무) 이용대상 기술을 이용권자가 개량한 경우 특허권자에게 해당 기술의 사용권을 제공할 의무를 부과하는 것 ㅇ 기존 기술을 뛰어넘는 기술개량에서 특허권자가 배제될 우려를

제거하고, 위험 공유 수단이자 후속 혁신에 대해 특허권자에게 보상을 제공하는 수단으로써 혁신과 이용허락을 독려할 수 있음 ㅇ 반면 이용권자의 혁신·연구개발 동기가 감소할 우려가 있음

- 특히 배타적 그랜트백은 이용권자가 경쟁기술을 개발할 유인을 감소시키고 특허권자의 시장지배력을 유지·강화할 수 있음

⇒ 경쟁에 미치는 효과기반의 평가가 필요한바 경쟁우려가 있다고 평가하면서도 비배타적 그랜트백은 안전지대에 속한다는 국가도 존재

 (不爭 의무) 특허권자의 IPR 유효성에 이의를 제기할 수 없도록 계약 ㅇ IPR 무효주장시 계약해제를 조건으로 하는 실시허락은 해당 기술이

이용권자의 상품 생산에 필수적인 경우 부쟁의무와 유사한 효과 ㅇ 이용권자가 IPR의 효력을 다투며 상품 개발·홍보 노력을 하지

않는 경우 발생할 수 있는 혁신 및 특허권자의 유인 감소 방지 가능 - 이는 이용권자가 특허권자의 유일한 수익인 경우 두드러지는바

일부 국가는 배타적 실시허락상 부쟁의무 조항에 안전지대 설정 ㅇ 반면 특히 비배타적 실시허락 계약에서 부쟁의무는 무효인 IPR을

확산시키고 혁신을 제한하여 경쟁을 제한할 우려가 있음

⇒ 경쟁에 미치는 효과기반의 평가와 사안별 판단 필요 5. 기술협력 및 표준설정과 실시허락

□ 특허이용 계약은 경쟁촉진·제한 효과를 모두 가질 수 있어 경쟁에 미치는 영향은 공유된 원칙과 가정에 따라 사안별로 판단해야 함 ㅇ OECD IPR 실시허락 권고문(1989)은 상기 접근을 반영하고 있으나,

권고문 제정 이후 기술협력 및 표준설정 관련 진전사항에 논쟁 존재

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 (상호실시·특허풀[patent pool]) 기술협력의 맥락상 경쟁관련 논쟁 존재 ㅇ 상호실시는 둘 이상의 당사자가 각자의 IPR를 상호 실시하는 것이고,

특허풀은 다양한 IPR자의 특허를 조합하여 제3자에게 실시하는 것임 ㅇ 보완적 특허나 상호저촉특허의 경우 상호실시와 특허풀은 특허권

자와 소비자에게 이익

- 보완적 특허의 특허풀은 보완기술 결합, 거래비용 감소, 상호저촉 특허 해소를 통해 특허실시료를 낮추는 경쟁촉진적 효과가 있을 수 있는바 이 경우 특허풀이 안전지대에 속하기도 함

- 수직적 관계의 상호저촉특허의 경우 상호실시나 특허풀 없이는 IPR을 침해하지 않으면서 기술을 사용할 수 없고 사회후생 저하 ․ 또한 특허침해소송의 위험이 감소하면서 관련시장의 효율성이

증대되고 해당 기술의 사용이 장려됨

ㅇ 반면 상호실시나 특허풀은 담합은닉수단으로 사용될 우려

- 집합적 가격설정, 산출량 조정을 수반하며 효율성 증대효과 없이 경쟁을 제한할 수 있음

- 특히, 대상 기술이 수평적 대체관계에 있는 경우 수평적 기술시장의 경쟁 감소, 경쟁기술 봉쇄, 혁신유인 감소 등 우려 심화

ㅇ 수평적·수직적 관계가 혼재된 경우 경쟁제한성과 특허풀 형성으로 인한 효율성 증대를 고려할 때 경쟁당국의 역할이 문제됨

- 경쟁당국은 이에 대한 판단기준을 개발하고 있는바 상호실시나 특허풀에 내재된 제한이 효율성 달성에 필수적인지 여부와 경쟁 촉진·제한 효과를 비교형량해 판단

- 이 때 공유된 기술의 관계를 중심으로 판단하되 경쟁을 저해할 가능성이 높은 계약조항은 제외하도록 하고 있음

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 (표준설정) 표준은 상호호환을 가능하게 하고 이를 통해 네트워크의 가치를 제고하므로 다양한 산업에서 중요성이 커지고 있음

ㅇ 정보통신기술시장에서 표준은 사유 기술에 의존하는 경우가 많아 해당 기술에 접근하지 못하는 경우 표준을 충족시킬 수 없음

ㅇ SEP이 특허풀에 의해 공유되고 이용조건이 고정된 경우 기술채택 촉진, 규모의 경제, 혁신․투자 유인 증대 등 경쟁촉진효과 존재 - 특허풀 내의 기술이 사실상(de facto) 및 공식적(de jure) 표준을 지원

하는 경우가 많으며 필수특허가 대체로 상호보완적이라는데 기인 ㅇ 반면 표준 및 표준을 지원하는 특허풀과 관련하여 특허매복이나

배제행위 등 다양한 형태로 경쟁제한 우려가 나타나고 있음

- (특허매복) 보유·출원 중인 특허를 공개하지 않은 채 표준화기구에 의해 표준이 선정된 이후 관련특허를 주장

- (배제행위) 특정 표준이 선정되도록 표준화 과정을 조작하는 등의 행위

 FRAND 조건의 SEP 라이선스 의무가 논쟁의 대상이 됨

ㅇ SEP과 관련하여 특허권자가 특정 사업자를 특허기술 사용에서 배제 하여 표준준수를 불가능하게 하는 형태의 경쟁제한 우려 존재 - SEP 보유자는 기업·사용자가 표준에 고착화되는 점을 이용하여

경쟁시장보다 높은 실시료를 요구하는 특허억류의 유인 존재

- 또한 표준에는 수많은 SEP가 있는바 단일제품에 다수의 특허가 관련되는 실시료 과적(royalty stacking) 우려도 존재

ㅇ 표준화기구는 SEP을 보유한 회원에게 FRAND 확약을 요구하여 SEP 보유자의 기회주의적 행태와 독점가격설정을 방지할 수 있음 - 이론적으로 독점가격 설정이 표준준수시의 생산비용을 인상하여

소비자에게 피해를 미친다는 점에서 FRAND 확약이 중요

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․ 실무적으로 시장의 발전에 따라 표준에 대한 의존과 SEP의 가치가 증가하여 SEP과 FRAND 이용허락 관련 소송이 다수 발생하고 있고, 경쟁당국의 개입에 대한 요구도 증가

- 반면 경쟁당국이 개입해서는 안 된다는 입장에서는 기술사용자 가 혁신자에 비해 과도하게 유리한 위치가 되어 역특허억류*의 우려가 있으므로 혁신 및 표준참여 동기를 저하시킬 수 있다고 주장

* 기술사용자가 성실히 협상에 임하지 않고 특허침해 후 소송을 통해 혁신자 에게 시간과 비용을 소요하게 하거나 혁신자가 소송을 포기하게 함으로써 특허권자의 수입과 특허의 가치를 저하시키고 혁신유인을 감소시킬 우려

⇒ FRAND 조건의 SEP 실시허락에 대한 경쟁당국 개입 필요성에 대 해서는 국가별로 입장차 존재

- 대부분 국가가 SEP 실시허락을 경쟁법 집행대상으로 보기는 하나, 과도한 실시료, 역특허억류 위험, 성실한 협의의 부재만으로 제재는 어렵고 당사자의 실시허락 요건 준수여부 및 협상과정을 고려 ․ (EU) 잠재적 이용권자가 FRAND 조건으로 협의하고자 함에도 표준

준수가 불가능하여 시장참여가 어려운 경우 경쟁제한성을 인정 - 반면 SEP 이용허락이 경쟁법 집행대상이 아니며 지식재산권법과

계약법으로 해결해야한다는 입장도 존재

․ 미국은 SEP보유자의 특허침해금지 청구가 경쟁법을 위반했다는 판례가 없음

* FTC는 특허침해금지 청구들에 대한 조사를 동의명령으로 종결했고, DOJ는 경쟁당국은 예외적인 경우에만 SEP 실시허락에 개입해야 하며 표준화기구의 계약체계를 통해 대부분의 문제가 해결가능하다는 입장

- 경쟁당국이 아닌 특허청 등 정부기관이 IPR 가이드라인을 제정하는 정부주도형 접근이나 IP Europe, ACT-FSA 등 민간 산업조직 주도형 등 대안적 접근도 존재

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6. 지식재산권 이용허락(licensing) 거절과 강제실시

□ 일방적인 실시허락 거절이 반경쟁적인지, 적절한 시정조치는 무엇 인지에 대하여 의견이 불일치하는 상황

ㅇ 일반적으로 특허권자는 다른 기업에 실시허락을 거절하고 혁신의 이용을 제한할 자유가 있고 이런 권한을 통해 특허가 혁신을 장려 하는 등 경쟁촉진적 효과 발생

- 미국 연방대법원은 실시허락 거절을 비롯한 일방적 거래거절이 경쟁법 집행대상이 아니라는 입장임

ㅇ 반면 SEP의 실시허락 거절은 잠재적 수요가 있는 상품의 개발을 저해하고 하방시장에서의 경쟁을 제한하는 등 경쟁제한 우려 존재 - 캐나다, 한국, 일본, EU 등은 예외적인 경우 일방적 실시허락 거절이

경쟁법 위반에 해당할 수 있다는 입장

□ 실시허락 거절에 대한 대표적 조치로는 강제실시가 있으나 논쟁의 대상 ㅇ 정보기반 신경제의 산업들은 고유시설에 대한 공공의 접근이 필요

하며 표준에 기반하고 쏠림현상과 시장진입경쟁을 특징으로 하는바 IPR을 기반으로 한 시장지배력을 경쟁제한적으로 남용할 위험 존재 → IPR이 경쟁법상 필수설비에 해당하며, 필수설비이론을 적용하여

실시허락 거절이 강제실시 대상이라는 의견 존재

- 강제실시는 단기적으로 경쟁을 촉진하여 사중손실을 줄이고 한계 비용 수준에서 가격을 설정함으로써 소비자후생을 증가시키며, 장기적으로 신제품 개발을 가능하게 함

ㅇ 반면 IPR 제도에 따른 기술에 대한 보상을 얻지 못하게 되어 혁신 유인이 저해될 수 있는바 연구개발 투자를 감소시키거나 지식재산을 등록하지 않고 은닉함으로써 거래비용을 높이고 기술확산 저해 가능 - 전문 지식과 당사자의 적절한 정보 제공이 없을 경우 경쟁법을

과다집행(1종 오류)할 우려 존재

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· 동 우려를 최소화하기 위해서는 경쟁당국이 실시허락 범위와 조건, 강제실시가 연구개발이나 혁신에 미치는 영향, 준수여부 감시 방안 등을 마련해야 할 과제가 있음

ㅇ 실무적으로 강제실시의 후생증대·감소효과를 비교형량 하기는 어려우므로 강제실시는 더 나은 대안이 없는 경우 예외적으로만 사용해야한다는 입장이 널리 받아들여짐

- 대부분의 경쟁당국이 강제실시를 시정조치로 고려하나, 사안별로 잠재적인, 보다 나은 다른 개입수단이 있는지를 고려해야 함

- 또한 실시허락의 적절한 지역적 범위가 문제되며, IPR의 영향을 받는 시장이 여러 국가에 걸쳐있는 경우 효과적인 강제실시를 위해 국제예양과 협력이 필요

참조

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