주식회사 퇴임이사 법리의 실무상 쟁점
*1) 김 지 평 김&장 법률사무소 변호사 / 법학박사
* 이 논문은 저자가 개인적으로 작성하여 투고하는 것으로 저자가 속한 법률사무소의 입장과는 하등의 관련이 없습니다. 논문 심사과정에서 유용한 코멘트를 해 주신 심사위원분들께 감사의 말씀을 올립니다.
요 약 문
본 논문에서는 주식회사 퇴임이사 법리의 실무상 쟁점에 대해서 다룬다. 주식회사 이사 가 예기치 못한 사정으로 사임하거나 사망이나 해임 등의 사유로 퇴임하는 경우에는 회사 의 업무공백이 불가피하다. 이를 대비하여 상법 제386조 제1항에서는 법률 또는 정관 상 의 이사 결원의 경우 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 퇴임한 이사가 이사의 권리의무 가 있다고 규정하고 있다. 그러나 주식회사, 특히 대규모 상장회사의 이사회의 구성은 상 당히 복잡하고, 법률적으로도 상법 등에서 상장회사의 지배구조와 관련하여 사내이사, 기 타비상무이사 및 사외이사 등 이사회의 구성과 감사위원회, 평가보상위원회, 사외이사후 보추천위원회 등 이사회 내 위원회의 구성 요건에 대해서 상세하게 규정하고 있다. 그러 므로 이사의 퇴임으로 인한 업무공백을 보충하기 위한 위 규정이 다층적인 구조로 복잡하 게 이루어진 이사회 및 이사회 내 위원회 구조에 어떻게 적용될 수 있는지에 대해서는 해 석 상 불분명한 점이 많다. 본 논문에서는 이와 관련한 쟁점을 체계적으로 살펴 보고 이 에 대한 합리적인 해석론을 도출해 보려고 한다.
우선 상법 제386조 제1항과 관련한 주식회사 퇴임이사 법리의 적용 요건과 관련해서는 법률 또는 정관에 정한 이사 등의 원수의 결원의 범위에 대한 해석 문제 및 이사 등의 임 기만료 혹은 사임 등 결원의 원인에 대한 요건 등이 문제된다. 이사의 원수에는 결원이 없으나 대표이사 원수에 결원이 있는 경우 퇴임이사 규정이 적용되는지 등도 실무상 문제 되는데, 법문 상 대표이사에 대해서도 상법 제386조가 준용되는 이상 위와 같은 경우에도 퇴임이사 규정이 적용된다고 보는 것이 합리적이다.
퇴임이사 법리의 적용 효과와 관련해서는 우선 해당 지위의 유지와 관련하여2개 이상 의 지위를 겸하는 이사 등이 사임이나 임기만료로 퇴임하는 경우 그 지위 중 어느 하나의 법률 또는 정관상 원수를 결하게 되는 경우 해당 지위에 대한 권리의무를 계속 보유하는
것에 더하여 다른 지위에 대한 권리의무도 계속 보유하는 것인지 여부가 문제될 수 있다.
결원이 생긴 지위가 다른 지위를 전제로 하는 경우에 한하여 해당 지위에 대해서도 퇴임 이사 규정이 적용되어 그 권한을 유지한다고 보는 것이 타당하다. 또한 결원이 생긴 지위 의 유지 문제 이외에 일시 이사의 선임 및 퇴임등기 지연에 따른 과태료와 관련한 문제도 검토가 필요하다. 특히 상법 제386조 제2항의 일시이사 선임신청과 직무집행정지가처분 의 관계가 문제된다. 퇴임이사의 직무집행에 대해서 문제를 제기하는 경우에는, 일시이사 선임신청은 기존의 퇴임이사 직무수행이 정지되는 동시에 일시이사가 선임되어 회사 업 무수행이 정지되지 않는 반면 직무집행정지가처분이 이루어지는 경우에는 기존 퇴임이사 의 직무수행만이 정지되므로 회사 업무집행 정지의 문제가 궁극적으로 해결되지 않는다 는 점에서 일시이사 선임신청만을 허용하여 신속하고 종국적으로 문제를 해결할 수 있도 록 하는 것이 타당하다.
퇴임이사 법리와 관련된 특수한 문제로는 사임ㆍ사망 등의 사유로 결원이 발생할 경우 즉시 충원을 요구하지 않고 다음 주주총회에서 충원하면 된다고 규정하고 있는 상법 제 542조의 8의 사외이사 정원 규정 및 상법 제542조의 11의 감사위원회 정원 규정에 대한 검토가 필요하다. 위와 같은 규정에 따라서 상법 제635조 제3항의 과태료 규정이 배제되 는지 여부 및 상법 제386조의 퇴임이사 규정이 배제되는지 여부에 대한 검토가 필요하다.
특히 위 규정에서 사임ㆍ사망 등을 결원의 원인으로 규정하고 있는데, 임기만료도 이에 포함된다고 보아야 하는지가 문제될 수 있다. 이에 대해서는 법 제542조의 8 및 상법 제 542조의 11의 규정들을 통해 과태료 규정 및 퇴임이사 규정이 배제되는 취지를 각각 구분 하여 살펴서 임기만료도 이에 포함된다고 볼 지를 검토해야 한다. 또한 퇴임이사에 대한 정관상 유고규정의 적용과 관련하여 특히 퇴임이사가 직무수행을 거부하는 경우 정관 상 유고규정을 적용하여 직무대행자의 권한을 인정할 수 있는지 여부에 대해서도 이론적 합 리성과 실무적 타당성을 감안한 검토가 필요하다. 특히 퇴임 대표이사가 직무를 수행할 수 없음을 객관적으로 회사에 표시하고 출근 및 직무수행을 거부하는 경우에는 후임 대표 이사가 선임되기 전까지는 심각한 업무공백이 발생할 수 밖에 없다. 이러한 경우에는 유 고규정을 넓게 해석하여 정관 상의 직무대행 규정에 따라서 직무대행자가 대표이사 직무 를 수행하여 회사 경영에 차질이 없도록 하는 것이 현실에 부합하는 합리적인 해석이라고 생각한다.
주제어：퇴임이사, 임기만료, 사임, 해임, 퇴임등기, 일시이사, 주주총회, 유고규정
<目 次>
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 주식회사 퇴임이사 법리의 일반적 해석 1. 퇴임이사 법리의 적용 요건
2. 퇴임이사 법리의 적용 효과
Ⅲ. 주식회사 퇴임이사 법리와 관련한 특수한 쟁점
1. 사외이사 정원 규정에 대한 퇴임이사 규정의 적용 범위
2. 감사위원회 정원 규정에 대한 퇴임이사 규정의 적용 범위
3. 퇴임이사에 대한 정관상 유고규정의 적용 범위
Ⅳ. 결 어
Ⅰ. 서 론
주식회사, 특히 대규모 상장회사의 이사회의 구성은 상당히 복잡한 경우가 많다. 대표이사 및 일반이사의 구분 이외에도 상법 제317조 제2항 제8호의 사내이사, 기타비상무이사 및 사외 이사로 나누어지고, 해당 이사 중에 감사위원회, 평가보상위원회, 사외이사후보추천위원회 등 이사회 내 위원회의 위원 자격을 겸임하는 경우도 있다.
그러므로 매년 주주총회에서 신임이사를 선임함에 있어서는 이러한 복잡한 이사회 구성 및 각 이사들의 역할을 고려하여 임기만료로 공석이 된 이사 후보자로 적정한 후보를 추천하여 주주총회의 결의를 받는 것이 상장회사의 주요한 업무 중의 하나이다. 법률적인 관점에서도 상법 등1)에서 상장회사의 지배구조 및 이사회와 이사회 내 위원회의 구성 요건에 대해서 상세 하게 규정하면서 다양한 요건을 요구하고 있기 때문에 새로운 이사 후보자가 선임될 경우 이 사회 내에서의 사내이사 및 사외이사 등의 구성이나 이사회 내 위원회의 적격요건 등을 모두 충족할 수 있는지를 확인하는 것도 중요하다.
이사가 임기만료로 퇴임하는 경우에는 퇴임 사실이 미리 예상되므로 위와 같은 회사 경영 및 법률적 측면을 충분히 고려하여 후임자를 물색하는 등 대비를 하는 것이 가능하다. 그러나 예기치 못한 사정으로 이사가 사임하거나 사망이나 해임 등의 사유로 퇴임하는 경우에는 회사 의 업무공백이 불가피하다. 이를 대비하여 상법 제386조 제1항에서는 법률 또는 정관 상의 이 사 결원의 경우 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있다.
하지만 실무적으로는 위 규정이 이사회 및 이사회 내 위원회의 다양한 법률적 정원요건 중 어
1) 상장 금융회사의 경우에는 금융회사의 지배구조에 관한 법률의 지배구조 규제의 적용도 받는다.
디까지 미치는 것인지 등이 불분명하여 문제가 되는 경우가 많다. 또한 일신상의 사유로 인하 여 혹은 경영상의 부정행위 등이 밝혀져서 이사가 사임하는 경우에는 법률 상의 위 규정에도 불구하고 현실적으로 해당 이사가 이사의 직무를 계속 수행하기가 부적당하고 본인도 이를 거 부하는 경우가 많아서 후임자 선임이 완료되기 전까지 해당 이사 직무의 공백을 보완하기 위 한 방안이 문제되는 경우도 많다.
그러나 우리나라에서는 아직 위와 같은 퇴임이사 법리와 관련한 실무상의 문제들에 대해서 이론적으로 충분한 논의가 이루어지지는 않고 있어서 실무상 참고할 만한 문헌이 많지 않고, 특정한 쟁점들에 대해서는 판례가 축적되어 있지만 그렇지 않은 새로운 쟁점들도 많이 있다.
본 논문에서는 주식회사 퇴임이사 법리와 관련한 일반적인 해석론과 특수한 쟁점들을 제시하 고 이에 대한 기존의 논의 및 판례를 검토하고 합리적인 결론을 도출해 보고자 한다. 이를 통 해서 퇴임이사 법리와 관련한 쟁점들에 대한 논의의 단초를 제시하고, 실무상의 문제들을 해 결하기 위한 방안을 찾아보고자 한다.
Ⅱ. 주식회사 퇴임이사 법리의 일반적 해석 1. 퇴임이사 법리의 적용 요건
상법 제386조 제1항에서는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만 료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무 가 있다고 규정하고 있다. 이를 퇴임이사 규정이라고 부른다2). 그리고 상법 제389조 제2항에서 는 상법 제386조의 규정은 대표이사의 경우에도 준용된다고 하고 있고, 상법 제393조의 2 제5 항에서는 상법 제386조의 규정은 이사회 내 위원회의 경우에도 준용된다고 하고 있다. 또한 상 법 제415조 및 상법 제542조 제2항에 따라서 상법 제386조의 규정은 감사 및 청산인의 경우에 도 준용된다.
법률 또는 정관 소정의 이사 등의 원수를 결한 경우에 회사는 지체없이 주주총회를 소집하 여 후임이사를 선임하여야 하나3), 총회 소집절차를 위하여 상당한 기간이 소요될 수 있어서 그 동안 이사 등의 결원을 방치할 수 없다는 이유에서 위와 같은 퇴임이사 규정을 두고 있다
2) 이철송, 회사법 강의 제24판, 박영사, 2016, 654면 ; 김건식, 회사법 초판, 박영사, 2015, 345면 ; 송옥렬, 상법강의 제6판, 홍문사, 2016, 961면 등. 권기범, 현대회사법론 제6판, 삼영사, 2015, 762면은 계속직무집행이사(hold-over director)라 한다.
3) 상법 제635조 제8호에서는 법률 또는 정관에서 정한 이사 또는 감사의 인원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 게을리한 경우에는 과태료에 처하도록 하고 있다.
고 설명된다4). 상법 제382조 제2항에 따라서 회사와 이사와의 관계는 위임관계로 설명되고, 상 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용된다. 민법 제691조에서는 위임종료시의 긴급처리와 관련하여 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인은 위임인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 하고, 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다고 하고 있다5). 그러나 상법에서는 기업유지 및 기업 업무 집행 중단 방지의 취지에서 민법과 같이 급박한 사정을 요건으로 하지 않고 이사 정원이 결여 된 경우에는 퇴임이사가 그 권리와 의무를 계속 보유하여 직무를 계속하도록 규정하고 있다6).
가. 법률 또는 정관에 정한 이사, 대표이사, 이사회 위원, 감사 혹은 청산인 원수의 결원이 초래되었을 것
상법 제386조 제1항 법문에서 명시한 바와 같이 법률 또는 정관에서 정한 이사, 대표이사, 이사회 내 위원회 위원인 이사, 감사 혹은 청산인(이하 “이사 등”이라고 함)의 원수의 결원이 초래되어야 한다.
(1) 법률에서 정한 이사 등의 원수의 결원
(가) 이사, 대표이사, 이사회 내 위원회 위원, 감사 등의 결원의 경우의 일반적 해석 상법 제383조 제1항에 의하여 자본금 총액이 10억원 이상인 회사의 경우에는 이사는 3명 이 상이어야 한다. 그러므로 이사의 수가 2명 이하로 줄어드는 경우에는 법률에 따른 이사 원수의 결원이 초래되는 경우로 인정된다. 상법 제389조 제1항에 의하여 회사는 대표이사를 선임하여 야 하므로 대표이사가 아예 결원이 되는 경우에는 법률에 따른 대표이사 원수의 결원이 초래
4) 정동윤 대표편저, 주석 상법 회사편 제3권제4판, 한국사법행정학회, 2014, 220면.
5) 대법원 판례는 종래 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 관계에 있다는 전제하에, 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 다만 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임이사의 선임이 없거나 또는 선임이 있었더라도 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추 적용하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다고 판시하여 왔다. 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 ; 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결
; 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다 26142 판결 ; 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결; 최윤성, 구 사립학교법상 퇴임이사의 업무수행권과 임시이사의 권한 범위, 판례연구20집(2009.02), 363-364면; 일본 판례도 기본적으로 이와 동일한 입장이다. 재단법인의 퇴임이사의 경우 급박한 사정이 있는 경우 후임이사의 선임을 포함한 기존 이사의 권리의무를 계속 보유할 수 있고, 이러한 급박한 사정에 기초한 후임이사 선임의무가 유효한지 여부에 대해서는 등기소에서 심사할 수 있다는 판례가 있다. 日本 法務省 訟務局, “福岡高載 昭和57년(行コ) 第23號, 昭和 58年 6月 14日 判決”, 訟務月報 29卷 , 第12號(1983.12) , 訟務硏究會, 제 2379면 이하 참고.
6) 이철기, “퇴임이사에 대한 직무집행정지 가처분”, 성균관법학 , 제22권 제3호(2010. 12), 970면.
되는 경우로 역시 퇴임이사 규정이 적용된다. 상법 제393조의 2 제3항에서는 기본적으로 이사 회내 위원회는 2인 이상의 이사로 구성한다고 하고, 상법 제415조의 2 제2항에서는 감사위원 회는 상법 제393조의2제3항에도 불구하고 3명 이상의 이사로 구성한다고 규정한다. 그러므로 이러한 이사회 내 위원회의 구성을 위하여 법률이 요구하는 이사 원수의 결원이 초래되는 경 우에도 퇴임이사 규정이 적용된다. 감사의 원수에 대해서는 상법에서 달리 제한하고 있지 않 으므로 1명의 감사를 선임하면 족하지만, 정관에서 2인 이상의 감사를 선임하도록 정하는 것 도 가능하고7), 이를 결한 경우에도 퇴임이사 규정이 적용된다.
(나) 결원이 발생한 경우 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 하여야 한다고 규정하는 경우의 처리
그러나 법률에서 정하는 모든 이사, 대표이사, 이사회 내 위원회 위원, 감사, 청산인의 구성 요건을 결한 경우 퇴임이사 규정이 바로 적용된다고 보지는 않는다. 예를 들어서 상법 제415조 의 2 제2항 단서에서는 감사위원회를 구성하는 경우, 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다고 한다. 상장회사도 마찬가지이다. 나아가 상법 제542조의 11 및 상법 시행령 제37조에서 는 최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사는 감사위원회를 의무적으로 설치하도록 하고, 이러한 상장회사의 감사위원회는 상법 제415조의2제2항의 요건에 더하여 감 사위원회 위원 중 1명 이상은 상법 시행령 제37조에서 정하는 회계 또는 재무 전문가8)여야 하 고, 감사위원회의 대표는 사외이사이어야 한다고 규정하고 있다. 그러나 상장회사가 감사위원 회 위원인 사외이사의 사임ㆍ사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 위의 감사위원회의 구 성요건에 미달하게 되면 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합 치되도록 하여야 한다고 규정하고 있다.
그러므로 상장회사의 경우에 사외이사의 사임, 사망 등의 사유로 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이 되어야 한다는 요건을 충족하지 못한 경우에도 이는 회사가 그 사유가 발생한 후 처 음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 하면 족한 것이고, 주주총회 소집 전까
7) 정찬형, 상법강의(상) 제19판, 박영사, 2016, 1054면 ; 최준선, 회사법 제10판, 삼영사, 2015, 580면 ; 권기범, 전게서, 948면 ~ 949면 ; 송옥렬, 전게서, 1060면 ; 김건식, 전게서, 487면 ; 이철송, 전게서, 836면 ; 江頭憲治郞, 株式會社法 第6版, 有斐閣, 2015, 518면 등
8) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.
1. 공인회계사의 자격을 가진 사람으로서 그 자격과 관련된 업무에 5년 이상 종사한 경력이 있는 사람 2. 회계 또는 재무 분야에서 석사학위 이상의 학위를 취득한 사람으로서 연구기관 또는 대학에서 회계 또는
재무 관련 분야의 연구원이나 조교수 이상으로 근무한 경력이 합산하여 5년 이상인 사람
3. 상장회사에서 회계 또는 재무 관련 업무에 합산하여 임원으로 근무한 경력이 5년 이상 또는 임직원으로 근무한 경력이 10년 이상인 사람
4. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제29조제2항제4호 각 목의 기관에서 회계 또는 재무 관련 업무나 이에 대한 감독 업무에 근무한 경력이 합산하여 5년 이상인 사람
지는 잠정적으로 위 요건을 결한 상태가 유지되는 것이 허용된다고 해석하는 것이 합리적이 고, 실무도 이와 같다9). 따라서 위 결원사유가 발생한 경우에 즉시 해당 사외이사가 퇴임이사 규정에 따라서 이사 및 감사위원회 위원으로서의 권리, 의무를 유지한다고 보지는 않는다. 이 에 대해서 상법이나 금융관계 법령에서 위와 같이 사외이사 등의 정원 요건에 미달하게 되면 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 하여야 한다고 규정하는 경우에는 위 규정의 취지, 사외이사의 자격 제한 및 많은 경우 사외이사 후보추천위 원회에서 추천한 자 중에서 사외이사를 선임하도록 하고 있는 점 등을 감안하면 일시이사의 선임에 대한 상법 제386조 제2항은 적용되지 않지만, 퇴임이사의 직무계속에 대한 상법 제386 조 제1항은 계속 적용된다고 해석하는 견해도 있다10). 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 상법 제 386조 제2항의 적용범위가 상법 제386조 제1항의 적용범위보다 넓다는 것이 대법원 판례의 입 장이나 대체적인 견해인데, 이와 달리 위와 같은 경우에는 상법 제386조 제1항은 적용되나 동 조 제2항은 적용되지 않는다고 보는 것은 일관되지 않다고 생각된다. 또한 상법 제386조는 상 법 상 필수적인 이사 등의 정원요건을 결하여 이를 방치하는 경우 회사의 정상적인 운영이 어 려운 경우에 한하여 회사업무 수행의 공백을 막기 위한 취지의 규정이라는 점이다11). 그러므 로 법문에서 이사 등의 결원이 발생한 경우 바로 후임 이사를 선임하여야 한다고 하지 않고, 그 이후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 하면 된다고 하는 경우에는
9) 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 시행되기 전의 구 상호저축은행법 제10조의3에서는 상호저축은행(자산규 모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 상호저축은행만 해당함.)은 상호저축은행의 자산규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 사외이사를 두어야 하고, 이 경우 사외이사의 수는 이사 총수의 2분의 1 이상이 되어야 한다고 규정하면서, 사외이사의 사임이나 사망 등의 사유로 이사회의 구성이 위 요건에 적합하지 아니하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 날 이후에 최초로 소집되는 주주총회에서 이사회의 구성이 위 요건에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있었다. 위 규정을 근거로 2003. 7. 8. 자 등기선례 제200307-10에서 는 상호저축은행 사외이사의 사임이 법률 또는 정관에서 정한 사외이사의 수를 충족시키지 못하는 결과가 된다 하더라도 전체 잔여 이사의 수가 법률 또는 정관에서 정한 이사의 수를 충족시킨다면 그 사외이사의 퇴임등기는 후임사외이사의 취임등기와 상관없이 할 수 있다고 하였다. 즉 결원이 있을 경우 최초로 소집되는 주주총회에서 이사회의 구성이 위 요건에 적합하도록 하여야 한다는 규정에 근거해서 위 사외이사 구성요건에 대해서는 상법 제386조의 퇴임이사 규정이 적용되지 않는다는 점을 전제로 해당 사외이사의 퇴임등기가 후임이 사 선임 전에도 가능하다고 한 것으로 생각된다.
또한 기업공시실무안내, 금융감독원, 2010, 455면에서는 1인의 상근감사가 임기 중 사임한 경우에는 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 새로운 상근감사가 선임될 때까지 사임한 상근감사가 그 직을 수행한다고 하면서 도, 같은 책, 449면에서는 사외이사의 사임ㆍ사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 상법 제542조의 8 제1항의 상장회사 이사회의 사외이사 정원 요건에 미달하게 되면 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 이에 합치되도록 사외이사를 선임하여야 한다는 동조 제3항에 대해서 설명하면서 상장회사가 사외이사의 사임·사망 등의 사유로 사외이사의 수가 이사회의 구성요건에 미달하게 된 경우 그 사유 발생 후 최초로 소집되는 주총에서 충원하면 된다고만 하고 있어서 별도로 상법 제386조 제1항은 적용되지 않는다는 입장으로 보이고, 실무에서도 이와 같이 운용하고 있다.
10) 권기범, 전게서, 762면
11) 이철송, 전게서, 654면 ; 송옥렬, 전게서, 962면 ; 주석 상법, 전게서, 239면 ; 江頭憲治郞, 中村直人, 論点體系 會社法 3, 第一法規, 2012, 62면 등
그 동안의 결원에 따른 업무공백은 긴급히 시정할 필요는 없다는 입법적 선택으로 생각되므로 이러한 경우에까지 이미 퇴임한 이사들에게 이사회 참석, 토의 및 의결 등의 권한을 인정할 필 요는 없다고 생각된다.
결국 현재 실무와 같이 법률에서 위와 같이 이사, 대표이사, 이사회 위원 등의 구성과 관련 하여 그 원수를 결한 경우에도 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건 에 합치되도록 하여야 한다고 규정한 경우에는 퇴임이사 규정이 적용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.
(2) 정관에서 정한 이사 등의 원수의 결원
(가) 정관상 이사 등 결원의 경우의 일반적 해석
정관에서 정한 이사 등의 원수의 결원이 있는 경우에도 마찬가지로 퇴임이사 법리가 적용된 다. 만약 정관에서 이사 등의 원수를 규정하면서 위에서 본 바와 같이 해당 요건을 결한 경우 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 한다고 규정하고 있는 경우에는 법률 상의 결원과 동일하게 퇴임이사 규정이 적용되지 않는다고 보는 것이 합리적이라고 생각되고, 실무도 이와 같다.
(나) 정관 상 정원에 결원이 있으나 법률 상 정원을 충족한 경우에 대한 처리 정관 상의 정원을 결한 경우에도 법률 상의 정원을 충족한 경우에는 퇴임이사 규정이 적용 되지 않는다는 견해가 있다12). 퇴임이사 규정은 이사의 결원으로 회사가 정상적인 활동을 할 수 없게 되는 사태를 타개하고자 하는 취지의 규정이므로 정관상의 정원을 일부 결하더라도 회사의 운영에 장애가 없다면 위 규정을 적용할 필요가 없다고 한다. 이러한 견해에서는 민법 상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임인사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하 다고 인정할 만한 특단의 사정이 없는 한 구 이사는 신임이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이나 위와 같이 임기 만료된 이사의 업무수행권은 어디까지나 법 인은 그 기관을 구성하는 이사에 의하여서만 행위를 할 수 있음에도 불구하고 그 이사에 결원 이 있음으로써 법인의 정상적인 활동을 할 수 없는 사태를 방지하는데 그 취지가 있다 할 것 이므로 이사 중의 일부에 임기가 만료되었다 하더라도 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사 들로써 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기만료된 이사로 하여금 이사 로서의 직무를 계속 수행케 할 필요는 없다고 해석하여야 할 것이므로 위와 같은 경우에는 임
12) 이철송, 전게서, 654면 ; 권기범, 전게서, 63면.
기만료로서 당연히 퇴임하는 것으로 풀이된다13)는 대법원 판례를 근거로 제시하고 있다14). 위 대법원 판례는 민법 상의 비영리법인에 대한 것이지만 주식회사에도 같은 법리가 논리가 적용 되어야 한다는 것이다.
그러나 민법 상의 비영리법인에 대해서는 상법 제386조와 같은 명시적인 퇴임이사 규정이 없다. 그러므로 위와 같은 판례는 법률 상의 명시적인 근거규정이 없는 상황에서 법인과 그 기 관을 구성하는 이사와의 관계는 수임자와 위임자와의 법률관계에 있고, 법인은 그 기관에 의 하여서만 행위를 할 수 있다는 점을 고려하여 법인의 이사 전원 또는 그 일부에 임기가 만료 되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 임기만료된 이사가 신임이사가 선임될 때까지 그 종전의 직무를 수행할 수 있다고 해석15)한 것으로 생각된다. 이는 기본적으 로 민법 제691조에서 위임종료시의 긴급처리에 대해서 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인은 위임인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다고 규정한 것에 근거한 것으로 보인다. 이에 비해서 주식회사의 경우에는 상법 제386조에 서 명문으로 정관 상의 결원의 경우에도 퇴임이사가 그 권리의무를 유지한다고 규정하고 있 다. 그러므로 비영리법인에 대한 위 법리에 기대어 주식회사에 대해서도 상법의 명문 규정과 달리 정관 상의 결원의 경우에는 퇴임이사 규정이 적용되지 않을 수도 있다고 해석하는 것은 합리적인 근거가 부족하다고 생각된다.
(3) 이사의 원수에는 결원이 없으나 대표이사 원수에 결원이 있는 경우 퇴임이사 규정의 적용 여부
대표이사의 사임 내지 임기만료의 경우 대표이사를 제외하고도 이사의 원수의 결원이 없고 단지 대표이사 원수의 결원만이 있는 경우에도 퇴임이사 규정을 적용하여 대표이사의 권리, 의무를 유지하도록 하는 것이 타당한지에 대하여는 견해가 대립하고 있다.
상법 제389조 및 제386조 제1항에 따라서 대표이사의 경우에도 이사와 마찬가지로, 대표이 사의 원수를 결한 경우 퇴임대표이사가 후임 대표이사 취임 시까지 대표이사로서의 권리, 의 무를 그대로 갖는다는 견해16)가 있다. 반면에, 대표이사의 원수는 결하였으나, 이사의 원수를 13) 대법원 1988.03.22. 선고 85누884 판결 ; 대법원 1968.9.30 선고 68다515 판결 ; 대법원 1972.4.11 선고 72누86
판결 ; 대법원1983.9.27 선고 83다카938 판결 ; 대법원 1968.09.30. 선고 68다515 판결 등 다수
14) 위 판결 자체에 대한 반대의견으로서 일반 법인의 경우에도 반드시 정관 소정의 최저 원수의 이사가 있어야 한다는 점 및 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이 나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다는 민법 제62조의 규정 등을 근거로 퇴임이사의 직무수행 이 인정되어야 한다는 견해도 있다. 강위두, “이사회의 소집권자 및 임기만료된 퇴임이사의 업무수행권”,
상사판례연구 , 제3집(1989.11), 165면 15) 대법원 1968.09.30. 선고 68다515 판결.
16) 최기원, 상법학신론(상) 제20판, 박영사, 2014, 802면 ; 최준선, 전게서, 481면 ; 정찬형, 전게서, 958면 ; 송옥렬, 전게서, 982면 ; 김건식, 전게서, 367면 ; 이철송, 전게서, 697면 등 일본 회사법 제351조 제1항은 대표이사가
결한 것은 아닌 경우에는 상법 제386조 제1항이 적용되지 않아 이사의 지위를 상실하는 만큼 대표이사로서의 권리, 의무 역시 그대로 갖는다고 보기 어렵다는 반대 견해17)도 있다.
이에 대해서 대법원에서는 해당 쟁점에 대하여 직접적으로 판시한 것은 아니나, 유일한 대 표이사가 대표이사 및 이사를 퇴임한 경우에는, 회사에 이사 신청외 4, 5, 6이 남아 있어 정관 소정의 이사의 원수를 결한 경우에 해당하지 아니하여도 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 원수를 결한 경우에 해당하게 되었으므로 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권 리의무가 있다는 점을 전제로 하여, 대표이사에 대한 퇴임등기의 기산일은 후임 대표이사의 취임일이고 그로부터 2주 이내에 퇴임등기를 신청한 이상 상법 제635조 제1항 제1호의 위반이 있다고 할 수 없다고 판시한 바 있다18).
대표이사에 대한 상법 제389조에서 제386조 제1항를 준용하면서 대표이사 원수 결원 이외에 달리 이사의 원수 결원을 추가적인 요건으로 하고 있지 아니한 만큼, 이사의 원수를 결하지 않 은 경우에도 대표이사 원수를 결한 경우에는 퇴임이사 규정이 적용된다고 보는 것이 타당하다 고 생각한다.
나. 이사 등의 임기만료 혹은 사임으로 인하여 결원이 초래되었을 것
이사의 퇴임사유로는 ㄱ) 임기 만료, ㄴ) 사임19), ㄷ) 상법 제385조 제1항에 따른 주주총회 특별결의를 통한 해임, 상법 제382조 제2항 및 민법 제690조에 따른 ㄹ) 사망, ㅁ) 파산, ㅂ) 성 년후견개시 심판이 있다. 또한 ㅅ) 정관에 정한 자격상실사유가 발생한 경우에도 퇴임의 효력 이 발생한다. 위와 같은 자격상실사유가 발생하는 것이 회사와 이사 간의 선임계약의 해제조 건이 된다고 보기 때문이다. 그러므로 위 7가지 사유에 의하여 이사 등의 결원이 초래되는 것 이 가능하다.
위와 같은 7가지의 퇴임 사유 중에서 퇴임이사 규정의 적용대상이 되는 것은 임기만료와 사 임이다. 다른 퇴임사유의 경우에는 이사로서의 권리, 의무를 계속하게 하는 것이 부적절하기 때문에 위 두 가지 퇴임사유에 한정하여 퇴임이사 규정을 적용하도록 한 것으로 생각된다.
부족한 경우 또는 정관에서 정한 대표이사의 원수가 부족한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 대표이사는 새로 선정된 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있다고 규정되어 있다.
17) 권기범, 전게서, 912면 ; 江頭憲治郞, 中村直人, 전게서, 95면 ; 東京地判昭和45․7․23判時607號81項 (27411326) 등. 이와 관련하여 한국상장회사협의회의 상담사례 (2013. 12. 5. 자 대표이사 임기 만료 관련)에서는 대표이사인 이사의 퇴임으로 이사 및 대표이사의 원수가 결원되는 경우에 한하여 상법 제386조 제1항이 적용되고 그렇지 않은 경우에는 잔여 이사 중 대표이사를 선임하여야 한다고 해석하고 있다. 그렇게 해석하지 않으면 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 결하지 아니하였는데도 어느 이사의 임기를 연장하여 주는 결과를 가져온다고 한다. 한국상장회사 협의회 웹사이트 (www.klca.or.kr) 상담사례 FAQ, 지배구조 139번 게시물 (2016. 8. 5.
방문) 참고.
18) 대법원 2007. 6. 19. 자 2007마 311결정.
19) 상법 제382조 제2항 및 민법 제689조 제1항에 따라서 이사는 언제든지 사임할 수 있다.
2. 퇴임이사 법리의 적용 효과
가. 퇴임이사의 직무 계속 및 이사의 권리, 의무 유지
(1) 일반론
퇴임이사 규정이 적용되는 경우 상법 제386조 제1항에 따라서 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 유지한다. 그러므로 이사회 소집통지가 이루어져야 하고, 이사회에 출석하여 토의 및 표결을 진행하는 등 회사의 의사결정에 참여할 권한이 있고 이에 따른 보수를 받을 권리도 있다. 상법 제382조 제2항 및 민법 제681조에 따른 선관주의의 무, 상법 제382조의 3에 따른 충실의무, 상법 제382조의 4에 따른 비밀유지의무 등도 계속 부 담하게 된다20).
또한 이사 결격사유 등을 판단함에 있어서도 여전히 해당 회사의 이사로서 인정된다. 예를 들어서 상법 제542조의 8 제2항 제7호 및 상법 시행령 제34조 제5항 제3호에서는 해당 상장회 사 외의 2개 이상의 다른 회사의 이사ㆍ집행임원ㆍ감사로 재임 중인 자는 해당 상장회사의 사 외이사가 될 수 없도록 하고 있는데, 이에 해당하는 이사가 재직하는 회사에서 퇴임한 경우에 도 만약 퇴임이사 규정에 따라서 신임 이사 선임 전까지 그 권리의무를 유지한다면 이사직에 서 퇴임한 회사도 여전히 이사로서 재임하는 회사로 계산되어 위 결격사유 규정을 계속 적용 받게 된다.
수인의 이사가 동시에 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 퇴 임한 이사 전원이 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있다고 본다21). 또한 대법원 판례는 상법 제386조 제1항의 규정에 의하면, 법률 또는 정관에 정한 이사의 원 수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취 임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있고, 이 규정은 상법 제389조에 의하여 대표
20) 상법 제450조에서는 정기총회에서 재무제표 등의 승인을 한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 회사는 이사와 감사의 책임을 해제한 것으로 본다고 규정하면서, 이사 또는 감사의 부정행위에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 대법원 1977.06.28. 선고 77다295 판결에서는 소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직중에 일어난 사유로 말미암은 것이라 하더라도 회사가 그 사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니라 이사가 이미 이사의 자리를 떠나서 이사 아닌 경우에 회사가 그 사람을 상대로 제소하는 경우에는 상법 450조의 계산서류에 관한 이사책임해제규정은 적용할 수 없다고 판시하였다. 이에 대해서는 이사가 퇴직한 이후에도 이사 재직시의 행위에 대해서는 상법 제450조가 적용되어야 한다는 반대견해가 있다(양승규,
“퇴임이사를 상대로 한 소와 상법 제450조의 적용여부”, 판례회고 제6호(1979.02), 71면). 그러나 퇴임이사의 경우에는 이사로서의 권리와 의무를 계속 보유하므로 위와 같은 판례 및 반대론과 상관 없이 상법 제450조가 적용된다고 생각된다.
21) 대법원 2007.03.29. 선고 2006다83697 판결.
이사의 경우에도 준용되므로, 이사나 대표이사가 사임하여 퇴임하였다 하더라도 그 퇴임에 의 하여 법률 또는 정관 소정의 이사의 원수를 결하게 됨으로써 적법하게 선임된 이사가 취임할 때까지 여전히 이사로서의 권리의무를 보유하는 경우에는 이사로서 그 후임이사를 선임한 주 주총회결의나 이사회결의의 하자를 주장하여 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 한 다22). 다만 주주총회의 임원선임결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구하는 소 에 있어서 그 결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회 결의에 의하여 후임임원이 선출되어 그 선임등기까지 마쳐진 경우라면 그 새로운 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내 용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사 정이 없는 한 설사 당초의 임원선임결의에 어떠한 하자가 있었다고 할지라도 그 결의의 부존 재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구할 소의 이익은 없는 것이라고 보아야 한다23).
(2) 2개 이상의 지위를 겸하는 이사 등이 사임이나 임기만료로 퇴임하는 경우 그 지위 중 어느 하나의 법률 또는 정관상 원수를 결하게 되는 경우 해당 지위에 대한 권리의무를 계속 보유하는 것에 더하여 다른 지위에 대한 권리의무도 계속 보유 하는 것인지 여부
실무적으로는 상법 제386조의 퇴임이사 규정이 이사, 대표이사, 이사회 내 위원회 위원인 이 사 등 다양한 회사 기관에 적용되기 때문에, 이 중 2개 이상의 지위를 겸하는 이사가 사임이나 임기만료로 퇴임하는 경우 그 지위 중 어느 하나의 법률 또는 정관상 원수를 결하게 되는 경
22) 대법원 1982.12.14. 선고 82다카957 판결 ; 대법원 1992.08.14. 선고 91다45141 판결.
23) 대법원 1995.02.24. 선고 94다50427 판결; 이에 비해서 대법원 2007.05.17. 선고 2006다19054 판결에서는 구 사립학교법상의 절차에 따라 선임된 임시이사들이 그 선임사유가 종료한 때에 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의를 한 경우, 임시이사들이 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사들에게 위 이사회결의의 하자를 다툴 소의 이익이 있는지 여부에 대해서 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 그 중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 이처럼 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있다고 할 수 있는 종전이사로서 는, 구 사립학교법 제20조의2 제1항에 의한 이사취임승인의 취소 등에 뒤이어 같은 법 제25조에 의하여 교육인적 자원부장관이 선임한 임시이사들로만 구성된 임원진이 존재하다가 임시이사 선임사유가 해소된 경우, 자신이 정식이사로서의 지위를 회복하는지 여부 또는 스스로 새로운 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부와 관계없 이 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라 할 것이라고 판시하면서 이미 퇴임한 최후의 정식이사들에게 위 이사회 결의의 하자를 다툴 소의 이익이 있다고 하였다. 즉 사학법인의 공공적 목적을 고려하여 주식회사에 비하여 이사 선임 결의의 하자를 다툴 소의 이익을 넓게 보고 있다. 이에 대해서 ‘학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치’를 임시이사에 의한 정식이사 선임결의에 대한 무효확인을 구할 법률상의 이익으로 보기는 어렵다는 점에서 이에 반대하는 견해로는 최윤성, “구 사립학교법상 퇴임이사의 업무수행권과 임시이사의 권한 범위”,
판례연구 , 제20집(2009.02) , 부산판례연구회, 378면
우 해당 지위에 대한 권리의무를 계속 보유하는 것에 더하여 다른 지위에 대한 권리의무도 계 속 보유하는 것인지 여부가 문제된다.
이에 대해서는 결원이 생기는 지위가 다른 지위를 전제로 하는 경우에는 그 다른 지위에 대 해서 명시적인 결원이 생기지 않은 경우에도 해당 지위를 계속 보유한다고 보는 것이 타당하 다고 생각한다.
예를 들어서 감사위원인 이사가 퇴임하여 이사의 원수에는 결원이 생기지 않으나 상법 제 415조의 2 제2항에서 정하는 감사위원회 정원 3인에는 결원이 생기는 경우 감사위원 정족수에 만 결격이 있으므로 사외이사 지위는 상실한다는 지적이 있을 수 있으나, 감사위원 지위는 이 사 지위를 전제로 한 것이어서 양자를 분리하여 생각할 수 없고, 위와 같이 감사위원 지위에 대해서 퇴임이사 규정이 적용되면 감사위원 지위 및 사외이사 지위 모두에 대해서 일괄적으로 퇴임등기를 할 수 없게 된다는 점 등을 고려하면 사외이사 및 감사위원의 지위를 모두 유지한 다고 보는 것이 합리적인 해석일 것으로 생각된다.
대표이사인 이사가 퇴임하여 대표이사 결원이 생겼으나 이사의 원수에는 결원이 생기지 않 는 경우에도, 대표이사는 이사의 지위를 전제로 하므로 이사가 아닌 대표이사를 생각하기 어 렵고, 위와 같은 경우 대표이사 및 이사 모두에 대해서 퇴임등기가 불가능하다는 점을 고려하 면 대표이사 및 이사의 지위 모두를 유지하여 이사회 출석 및 표결 등에 참여할 권한도 계속 보유한다고 보는 것이 타당하다고 생각한다24).
그러나 반대로 대표이사가 2인 있어서 그 중 1인인 대표이사가 퇴임하여도 대표이사 결원은 생기지 않으나 이사 결원은 생기는 경우에는 이사의 지위가 대표이사를 전제로 하는 것은 아 니고 대표이사가 아닌 이사도 있을 수 있으므로 이사의 권리의무만 유지하고 대표이사 권리의 무는 유지하지 못하게 하여도 문제가 없다고 생각하고, 이사 등의 결원으로 회사의 업무집행 에 문제가 발생하는 불가피한 경우에만 퇴임이사의 권리의무를 유지하도록 하는 상법 제386조 의 취지에도 부합한다고 생각한다.
24) 대법원 2009.10.29. 자 2009마1311 결정에서도 당해 회사가 자본의 총액이 5억 원 미만이라서 이사의 수를 1인 또는 2인으로 할 수 있는데(상법 제383조 제1항 단서), 그 정관에서 공동대표이사제도를 규정하고 있어서 이 사건 회사에 필요한 이사의 최저인원수는 2명인 경우 당해 회사의 공동대표이사 겸 이사인 채무자 1은 2007. 7. 31.에 그 임기가 만료되었으나 같은 날 나머지 이사들의 임기도 모두 만료되어 정관에 정한 이사 최저인원수(2인)를 채우지 못하게 됨에 따라 현재까지 이 사건 회사의 공동대표이사 겸 이사로서의 권리의무를 계속하여 행사하고 있었다면, 채무자 1은 임기 만료 당시 필요한 이사의 원수를 결한 경우로서 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 임기 만료 후에 공동대표이사 및 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사에 해당하는바, 이러한 퇴임이사를 직무에서 배제하기 위하여 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 이와 별도로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분 신청은 허용되지 않는다고 할 것이라고 하여 실제로 대표이사 정원 결원으로 인하여 퇴임 대표이사가 지위를 유지하는 경우 이사로서의 권리의무도 같이 유지된다는 취지라고 볼 수 있다.
나. 일시 이사의 선임
(1) 일반론
퇴임이사 규정이 적용되는 경우 상법 제386조 제2항에 따라서 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다.
다만 이와 관련하여 상법 제386조 제2항에 따라서 일시 이사를 선임할 수 있는 경우는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 일체의 경우를 말하는 것이지 단지 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 원수를 결한 경우만을 지칭하는 것은 아니라고 해석된다고 하여 일시이사 선 임의 사유를 법문보다 확장하여 일체의 결원이 있는 경우로 넓게 해석하는 것이 일반적인 판 례 및 학설의 입장이다25). 퇴임이사의 권리의무 계속 규정으로서 해당 퇴임이사가 이사권한을 행사하는 것이 적절한 경우로 한정할 필요가 있는 상법 제386조 제1항과 달리, 동조 제2항의 일시이사 선임 규정은 이사의 결원이 생긴 경우 법원에 의하여 이사의 권한을 행사할 적절한 자를 선임하겠다는 것이므로 굳이 결원의 사유를 임기만료 및 사임으로 한정할 필요가 없다는 점에서 위와 같은 판례는 합리적인 측면이 있다고 생각한다.
상법 제386조 제2항의 규정에 의하여 이사등 직무대행자를 선임한 결정에 대하여는 비송사 건절차법 제148조 제2항, 제145조 제2항의 규정에 의하여 불복을 할 수 없는 바, 직무대행자 선임신청인이 추천한 사람이 선임되지 아니하고 다른 사람이 선임되었다 하여 선임신청을 불 허한 결정이라고 볼 수는 없어서 선임신청을 불허한 결정임을 전제로 불복할 수는 없다26).
그리고 상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사의 사 망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부 재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하 거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지 에 관하여는 일시이사 및 직무대행자 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단하 여야 한다는 것이 대법원 판례의 입장이다27). 다만 회사 동업자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁 이 계속되고 있다는 사정만으로는 그 임기 만료된 대표이사 및 이사에게 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한 판례가 있다28). 일시 대표이사의 선임 필요성은 단순한 결원 사실만으로는 충분하 지 아니하고, 그 결원에 의하여 회사의 운영에 지장을 초래한다든가 후임자를 선임하는 절차 25) 대법원 1964.04.28. 선고 63다518 판결 ; 권기범, 전게서, 764면 ; 이철송, 전게서, 655면 ; 송옥렬, 전게서, 962면
; 최준선, 전게서, 455면 ~ 456면 ; 江頭憲治郞, 中村直人, 전게서, 66면 ; 岩原紳作 編, 會社法コンメンタ-ル(7), 商事法務, 2013, 581면 ~ 582면 등
26) 대법원 1985.05.28. 자 85그50 결정
27) 대법원 2001.12.06. 자 2001그113 결정 ; 대법원 2000.11.17. 자 2000마5632 결정 28) 대법원 2000.11.17. 자 2000마5632 결정
자체가 불가능한 사정에까지 이르러야 하며, 따라서 퇴임이사가 계속적으로 업무수행을 할 수 있는 경우 또는 총회소집허가 등에 따른 주주총회에서 후임이사의 선임이 곧 예정되어 있는 경우까지 임시이사를 선임할 필요가 있다고 보기는 어렵다는 것이 법원의 입장이다29).
주식회사의 이사의 결원이 있어 법원에서 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임한 경우에, 그 일시 이사는 이사직무집행정지 가처분 결정과 동시에 선임된 이사직무 대행자와는 달리 그 권 한이 회사의 상무에 속한 것에 제한되지 않고30) 정상적인 이사의 모든 권리, 의무에 미친다31).
(2) 일시이사 선임 신청 이외에 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용되는지 여부
퇴임이사 규정에 따라서 권한을 행사하는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지 게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일 시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 퇴임이사를 상 대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청 은 허용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다32).
29) 법원실무제요 비송편, 법원행정처, 2014, 176면 ; 江頭憲治郞, 전게서, 398면에 따르면 실무상 정기 주주총회 기간까지 6개월 이상이 남은 경우 임시주주총회를 개최하여 새로운 이사 선임이 가능하므로 일시이사 선임 신청의 필요성이 없고 3개월 이하가 남은 경우에는 정기 주주총회에서 이사를 선임하면 되므로 일시이사를 선임할 필요가 없는 바 일시이사를 선임할 필요성이 있는 기간은 정기 주주총회로부터 3~6개월이 남은 기간이라고 한다.
30) 상법 제407조 및 제408조에 의하여 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 혹은 급박한 사정이 있는 때에는 그 이전에도 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 이와 같이 선임된 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
31) 대법원 1968.05.22. 자 68마119 결정.
32) 대법원 2009.10.29. 자 2009마1311 결정 ; 김성탁, “퇴임이사의 지위”, 판례분석 회사법, 제2권, 인하대학교 출판부, 2012, 154면 ; 일본 판례도 일본 회사법 제346조 제1항의 ‘임원권리의무자’ (우리 상법의 퇴임이사에 해당함) 에게 직무의 집행에 관계되어 부정의 행위 또는 법령 혹은 정관에 위반되는 중대한 사실이 있다는 점을 이유로 일본 회사법 제854조를 적용하여 해임의 소를 제기하는 것에 대하여, 첫째, 동 조는 해임청구의 대상에 대하여 단지 “임원”이라고만 규정하고 있고 있어 “임원권리의무자”를 포함한 취지를 규정하고 있지 아니하고 있고, 둘째 “임원권리의무자”에 대하여 해임청구 제도가 설치되지 않아도, 주주는 “가임원”(우리 상법의 일시이사에 해당함)의 선임을 제기하는 것으로 임원권리의무자의 지위를 잃게 할 수 있다는 이유로, 이를 부정하고 있다(2008년 2월 26일, 第三小法廷判決, 最高裁 平19 (受) 第1443号). 그러므로 이러한 판례에 따르면 해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분도 허용될 수 없다고 한다. 학설상으로도 해임의 소의 대상은 문리상 재임 중의 이사로 되어 있다는 점, 이사권리의무자는 결원을 보충하는 잠정적인 성격이므로 이를 해임의 소의 대상으로 하는 것은 적절하지 않다는 점, 이미 임기만료 등에 의해 퇴임한 사람을 해임하는 것은 논리적으로 타당하지 않는다는 점, 회사법 제346조 제2항에 근거해 가임원의 선임을 청구하는 것으로 이사권리의무자의 지위를 잃게 할 수 있기 때문에 이사권리의무자를 해임의 소의 대상으로 할 필요가 없다는 점을 근거로 부정하는 견해가 있다 (山口 和男, 平城20年度 主要民事判例 解說. 別冊判例 タイムズ 25号, 株式會 社 判例 タイムズ 社 (2009). 158-159면).
이에 대해서는 이사에 대한 직무집행정지 가처분과 일시이사 선임신청은 그 취지가 서로 다 른 제도여서 양자를 병존적으로 인정할 필요가 있다는 점, 상법 제386조 제2항에 따른 일시이 사 선임신청이 가능한 경우 상법 제407조의 직무집행정지 가처분이 불가능하다는 명문의 근거 도 없다는 점, 일시이사가 선임되기 전까지는 퇴임이사의 직무집행을 가처분을 통해 금지할 긴급한 필요성이 있다는 점 등을 근거로 하여 퇴임이사에 대해서도 직무집행 정지 가처분이 허용되어야 한다는 반대견해가 있다33).
상법 제407조 제1항의 직무집행 정지 가처분은 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임 의 소를 전제로 하고, 퇴임 이사가 상법 제386조 제1항에 따라서 이사로서의 권리, 의무를 계 속 보유하는 경우에는 해당 퇴임이사에 대해서 상법 제385조에 따라서 이사 해임의 소를 제기 할 수 있고, 이를 통해 퇴임이사가 해임판결을 받는 경우에는 임기만료 및 사임을 요건으로 하 는 상법 제386조 제1항이 더 이상 적용되지 않아서 퇴임이사로서의 권리, 의무를 상실하게 된 다. 그러므로 위와 같은 상황에서 이사 해임의 소를 전제로 한 직무집행정지 가처분도 허용되 어야 한다는 해석도 가능할 여지가 있다. 그러나 실무적으로는 일시이사 선임신청이나 이사 직무집행정지 가처분 모두 1달 정도의 기간 내에 신속하게 결정이 이루어져서 일시이사 선임 신청이 지연되는 경우 직무집행정지가처분이 필요하다는 논리는 타당하지 않고, 일시이사 선 임의 경우에는 기존의 퇴임이사 직무수행이 정지되는 동시에 일시이사가 선임되어 회사 업무 수행이 정지되지 않는 반면 직무집행정지가처분이 이루어지는 경우에는 기존 퇴임이사의 직 무수행만이 정지되므로 회사 업무집행 정지의 문제가 궁극적으로 해결되지 않는다는 점에서 도 대법원의 입장과 동일하게 퇴임이사의 직무집행에 대해서 문제를 제기하는 경우에는 일시 이사 선임의 방법으로 종국적으로 문제를 해결할 수 있도록 하는 것이 타당하다고 생각한다.
다. 퇴임등기 관련 문제
(1) 퇴임등기 기간의 기산점
상법 제317조 제2항 제8호, 제3항 및 제183조에 따라서 이사 및 감사를 선임하거나 이사 및 감사가 퇴임한 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하여야 한다.
이와 관련하여 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암 33) 이철기, 전게논문, 988면 ~ 990면 ; 일본에서도 이사 권리의무자의 전횡을 방지해 주주의 이익을 보호할 필요가 있다는 점, 이사권리의무자는 이사의 모든 권리의무를 가지고 있는데 그 해임의 여지를 부정하는 것은 형평에 맞지 않는다는 점, 일본회사법 제346조 제2항의 가임원의 선임은 비송사건으로 이사권리의무자에게 반론의 기회가 충분히 주어지지 않기 때문에 비송사건을 통해서 기존의 이사권리의무자의 지위를 잃게 할 수 있다고 하는 것은 타당하지 않다는 점 등을 근거로 하여 해임의 소 및 이를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 가능하다는 견해가 있다 (山口 和男, “平城20年度 主要民事判例 解說”, 別冊判例 タイムズ , 第25号(2009), 158면 ~ 159면).
아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경 우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니 라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사 의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다는 것이 대법원 판례이다34).
이는 임기가 만료된 대표이사가 상법 제386조, 제389조의 규정에 의하여 새로 선임된 이사 가 취임할 때까지 여전히 대표이사의 권리 의무가 있다 하여도 상법 제317조에 의하여 변경등 기를 할 의무에는 아무런 영향도 없다 할 것이어서 위 이사의 임기만료일을 기준으로 2주 내 에 퇴임 등기 및 신규 이사의 선임등기가 이루어지지 않으면 등기해태에 따른 과태료가 부과 되어야 한다는 기존의 대법원 판례35) 를 변경한 것이다36).
위와 같이 변경된 대법원 판례에 따라서 상업등기 및 법인등기에 있어서의 과태사항 통지에 관한 예규(등기예규 제1574호) 제2조 제2항 단서에서는 법인(주식회사, 유한회사, 민법법인)의 대표이사, 이사, 감사가 임기만료 또는 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 인원수를 채우지 못하게 되는 경우에는 그 사람의 퇴임등기기간은 후임 대표이사, 이사, 감사의 취임일부터 기산하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 퇴임등기 해태 시 과태료의 부과 여부
위에서 본 바에 따라서 퇴임이사 규정이 적용되는 경우에는 해당 이사의 사임 혹은 임기만 료로부터 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하지 못한 경 우에도, 신임이사 선임시점부터 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변 경등기를 한 경우에는 상법 제635조 제1항 제1호의 ‘상법 회사편에서 정한 등기를 게을리한 경우’에는 해당하지 아니하여 위 사유를 이유로 과태료가 부과될 수는 없다.
34) 대법원 2007.06.19. 자 2007마311 결정. 이를 취임일 기준설이라고 한다. 주석 상법, 전게서, 234면 ; 이철송, 전게서, 655면 ; 김건식, 전게서, 345면 ; 江頭憲治郞, 전게서, 397면.
35) 대법원 1968. 2. 28. 선고 67마921 결정 ; 종전의 위와 같은 대법원의 입장을 퇴임일 기준설이라고 한다. 위 결정에 따라서 종전에는 등기실무상 퇴임등기와 후임이사의 취임등기를 동시에 신청하는 경우, 퇴임일을 기준으로 2주 또는 3주의 등기기간이 도과 되었으면, 상법 제386조의 퇴임이사 규정 적용 여부와 상관 없이 등기관은 관할법원에 일률적으로 퇴임등기를 해태하였다고 통지하였고, 관할법원은 상법 제635조 제1항 제1호 를 적용하여 과태료를 부과하였다. 한승, “퇴임한 이사가 상법 제386조 제1항에 의하여 후임이사의 취임까지 권리ㆍ의무를 갖는 경우 이사의 퇴임등기기간의 기산일”, 21세기사법의 전개 : 송민 최종영 대법원장 재임기념, 박영사(2005), 401면.
36) 이에 대해서 일본의 판례와 통설 및 등기실무도 취임일기준설을 취하고 있다. 즉 퇴임이사 규정이 적용되는 경우에는 후임자의 취임등기가 있을 때까지 퇴임등기의 신청만 따로 수리하지 않는 것으로 확립되어 있다.
最高載 1968.12.24. 선고 昭41(行コ)65 판결 ; 岩原紳作 編, 會社法コンメンタ-ル(7), 전게서, 581면
다만, 상법 제635조 제1항 제8호의‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경 우에 그 선임절차를 해태한 때’에 해당할 수 있어서 후임이사의 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료가 부과될 수는 있다.
그러나 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴 임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이 사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다는 것이 대법원 판례이다37).
그러나 실제 등기소의 실무에서는 위와 같은 판례 및 등기예규에도 불구하고 이사의 임기만 료 내지 사임 이후 후임이사가 선임되지 못하여 후임이사 선임 시점으로부터 본점소재지에서 는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하는 경우에도, 종전과 같이 기존 이사 의 임기만료시점만을 기준으로 등기서류를 심사하여 위 기간 내에 변경등기가 이루어지지 못 했다는 이유로 상법 제635조 제1항 제1호에 근거하여 과태료를 부과하는 경우가 종종 있다. 이 는 위 대법원 판례 및 등기예규와 상반되는 것이므로 시정될 필요가 있다.
Ⅲ. 주식회사 퇴임이사 법리와 관련한 특수한 쟁점
상법 제386조의 퇴임이사 규정은 이사, 대표이사, 이사회 내 위원회 위원인 이사, 감사 혹은 청산인의 정원 규정에 대해서 적용된다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 법률 혹은 정관에서 이사, 대표이사, 이사회 위원 등의 구성과 관련하여 그 원수를 결한 경우에도 그 사유가 발생 한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 하여야 한다고 규정한 경우에는 퇴임이사 규정이 적용되지 않는다고 해석한다.
특히 현재 상법에서는 사외이사 정원 규정 및 감사위원회 정원 규정과 관련하여 위와 같이 그 원수를 결한 경우에도 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합 치되도록 하여야 한다고 규정하고 있어서 실무상 사외이사 정원 규정 및 감사위원회 정원 규 정과 관련하여 퇴임이사 규정의 적용 범위가 문제되고 있다.
1. 사외이사 정원 규정에 대한 퇴임이사 규정의 적용 범위
가. 일반론
상법 제542조의 8 제1항 및 상법 시행령 제34조에 의하면 상장회사는 벤처기업으로써 최근 37) 대법원 2007.06.19. 자 2007마311 결정.
사업연도 말 현재의 자산총액이 1천억원 미만인 상장회사 혹은 회생절차가 개시되었거나 파산 선고를 받은 상장회사 등 일정한 경우를 제외하고는 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다. 또한 최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사의 경우에는 사 외이사는 3명 이상으로 하되, 이사 총수의 과반수가 되도록 하여야 한다.
다만, 상법 제542조의 8 제3항에 따르면 사외이사의 사임ㆍ사망 등의 사유로 인하여 사외이 사의 수가 위 사외이사 정원 규정에 미달하게 되면 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 제1항의 요건에 합치되도록 사외이사를 선임하여야 한다. 그러므로 위 제3항이 적용되는 경우에는 퇴임이사 규정의 적용이 없다.
또한 상법 제542조의 8 제4항 및 상법 시행령 제34조에 의하면 최근 사업연도 말 현재의 자 산총액이 2조원 이상인 상장회사는 사외이사 후보를 추천하기 위하여 사외이사 후보추천위원 회를 설치하여야 하고, 이 경우 사외이사 후보추천위원회는 사외이사가 총 위원의 과반수가 되도록 구성하여야 한다. 사외이사 후보추천위원회의 정원요건에 대해서는 위와 같이 정원 규 정 미달 시 그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 정원 요건에 합치되도록 사 외이사를 선임하여야 한다는 규정이 적용되지 않는다. 그러므로 이사의 임기만료 또는 사임 등으로 사외이사 후보추천위원회 정원요건을 결한 경우에는 상법 제386조에 따라서 퇴임이사 가 사외이사 후보추천위원회 위원으로서의 권리와 의무를 계속 유지한다.
상법 제635조 제3항 제1호 및 제2호에 따라서 주식회사의 이사 등이 상법 제542조의8 제1항을 위반하여 사외이사 선임의무를 이행하지 아니하거나 제542조의8 제4항을 위반하여 사외이사 후보추천위원회를 설치하지 아니하거나 사외이사가 총 위원의 2분의 1 이상이 되도록 사외이사 후보추천위원회를 구성하지 아니한 경우에는 5천만원 이하의 과태료를 부과한다.
나. 상법 제542조의 8 제3항에 따른 상법 제635조 제3항의 과태료 규정 배제
앞서 본 바와 같이 상법 제542조의 8 제3항에 따르면 사외이사의 사임ㆍ사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 위 사외이사 정원 규정에 미달하게 되면 그 사유가 발생한 후 처음으 로 소집되는 주주총회에서 동조 제1항의 요건에 합치되도록 사외이사를 선임하여야 한다. 따 라서 위 주주총회에서 사외이사 정원 요건에 합치되도록 사외이사를 선임하기만 하면 사외이 사 결원 발생 즉시 사외이사를 선임하지 않아도 상법 제635조 제3항의 과태료 규정은 적용되 지 않는다고 해석한다.
그런데 실무상 자주 문제되는 점은 상법 제542조의 8 제3항에서는 사외이사의 사임ㆍ사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 위 사외이사 정원 규정에 미달하는 경우에 한하여 다음 주주총회에서 이를 선임하면 면책되도록 하고 있다는 점이다. 그러므로 ㄱ) 임기 만료, ㄴ) 사