헌법의 개념과 특성

T2. 헌법의 개념과 특성

헌법의 개념과 특성

I. 헌법의 개념

1. 헌법(憲法) – 법헌, 관리헌, 국헌(國憲)이 옳다.

Constitutional Law, constitute : 구성하다, 조직, 구조 2. 정의: 국가의 구성(영토,국민,주권), 조직(입법부, 사법부,

행정부), 작용에 관한 원리를 정하고, 개인의 기본권을 보장한 근본규범이다.

II. 헌법개념의 역사적 발전과정

헌법개념은 그 시대의 정치적 사상을 표현한 것으로 역사적 발전과정

을 살펴볼 필요가 있음. 내용과 가치에 있어서 차이가 있음.

헌법의 개념과 특성

1. 고유한 의미의 헌법: 국가의 구성, 조직, 작용에 관한 근본법 내용과 형식 불문, 국가가 있으면 헌법은 있다.

2. 근대 입헌주의적 헌법:

 성립배경: 봉건적 전제주의 타파, 시민계급 대두, 1789 프랑스 인권선언

 구체적인 내용: 인권보장, 권력분립, 국민주권주의, 법치주의, (형식이 성문, 경성헌법)

3. 현대입헌주의(복지주의 헌법, 사회적 법치국가): 근대적 입헌주의

헌법 + 수정, 추가 : 생존권 보장(교육/노동3권 등), 실질적 법치주

의, 평화주의, 사회적 시장경제원리(재산권의 상대화), 행정국가화

와 권력융화주의

헌법의 개념과 특성

III. 헌법의 유형(분류)

1. 존재형식: 실질적 의미의 헌법, 형식적 의미의 헌법 2. 헌법전 존재: 성문헌법, 불문헌법 (#관습헌법 판례) 3. 제정형식: 경성헌법, 연성헌법

4. 제정주체: 흠(欽)정헌법, 민정헌법, 협약헌법

5. 현실과 규범의 차이: 규범적 헌법, 명목적 헌법, 가식적 헌법 6. 기타: 연방국가헌법, 단일국가헌법 / 자본주의 헌법, 사회주의

헌법 / 독창적 헌법, 모범적 헌법

헌법의 개념과 특성

IV. 헌법의 본성(본질)과 특성

1. 사실적 측면: 정치성, 이념성, 역사성 2. 규범적 측면

• 형식: 최고 규범성

• 내용: 기본권 보장규범, 국가권력제한규범, 조직수권규범, 헌법제정 및 개정규범

# (헌법의 기능: 허영)

• 정치적 기능: 국가구성적 기능, 국민적 합의 기능,

공동체 안정 기능, 국민통합 기능, 정치과정의 합리화 기능

• 규범적 기능: 법질서창조 기능, 기본권 보장 기능,

권력통제기능,

헌법의 개념과 특성

IV. 헌법의 본성(본질)과 특성

# 헌법의 본질 ( 헌법이 다른 법규범 보다 우선적 효력을 갖는 이유 가 무엇인가?)

1. 규범주의 적 헌법관( Kelsen)

• 헌법은 국가의 조직과 작용에 관한 근본규범, 국가의 기본질서, 최고 규범, 헌법의 내재적 논리 (당연한 전제)

• 한계: 불문헌법이나 연성헌법 설명 못함. 실정법 만능주의( 악 법도 법이다)

2. 결단주의 적 헌법관( Schmitt)

• 헌법은 국민(헌법제정권력자)이 정치적 생활방식에 대한 정치

적 결단임. 질적으로 헌법핵과 헌법률로 구분함. 헌법제정권력

자의 의지를 강조하여 헌법의 정당성을 중시함.

헌법의 개념과 특성

IV. 헌법의 본성(본질)과 특성

• 한계: 국민의 이름으로 행사되는 정치적 결단은 독재에 악용, 규범성 경시.

3. 통합주의적 헌법관(Smend)

• 헌법은 사회통합을 위한 공감대적 가치질서임. 다양한 이해관 계인으로 구성된 시회를 일정한 가치체계를 바탕으로 연대의 식, 통합 조정하여 국가를 조직함. 헌법은 완성물이 아닌 과정 임.

• 한계: 규범을 사실속으로 끌어들이는 노력으로 규범성 경시.

헌법=정치발전과정임.

헌법의 개념과 특성

IV. 헌법의 본성(본질)과 특성

4. 결어

규범주의는 경직성 규범성을 강조하고, 결단주의는 헌법제정권력

자의 의지를 강조, 통합주의는 헌법의 탄력성 ,정치적 의미, 부분

보다 전체를 강조함. 요컨대 헌법은 세가지 요소 모두를 갖고 있

는 정치규범임.

T3(보충)판례: 관습헌법

1. 성문헌법주의을 채택하고 있는 국가에서 관습헌법을 인정할 것인가?

부정설 v. 긍정설

헌법재판소: 제한적 인정설 입장

2. 관습헌법의 요건은?

- 헌법적 관행의 존재와 관행의 반복 계속성 - 주관적 요소로 공동체의 확신

- 형식적 요건 명확성

3. 관습헌법은 헌법과 동일한 효력을 갖고, 헌법개정절차에 따라야하는가?

- 긍정설

- 부정설: 보완적 효력만 인정, 법률 제․개정으로 변경이 가능함

판례: 관습헌법

4. 서울이 수도라는 것이 관습헌법인가?

헌재 2004.10.21, 2004헌마554

1) 사건 개요와 심판대상

2003년 국회는 정부가 제안한

‘신행정수도건설을 위한 특별조치법안’을 통과시킴(167/194).

국가 균형발전 위해 중앙행정기관 18부4처3청을 충청권지역으로 이전.

서울시 공무원 등이 국민투표권 침해 등을 이유로 헌법소원 제기함

2) 쟁점과 판단

쟁점: 서울이 수도인 것이 관습헌법인지,

관습헌법이면 헌법 제 130조에 따른 헌법개정 방법으로만 개정할 수 있는지?

판단: (다수의견) 서울은 600년간 수도로 계속성, 항상성, 명료성.

국민적 합의성 충족: 모든 국민이 우리나라 수도가 서울이라는 것을 강제력 있는 법규범으로 인식하고 있음.

(반대의견) 관습적 사실에서 관습헌법이라는 당위규범이 도출되는 것은 아님.

성문헌법체계에서 성문헌법과 같은 효력을 인정할 근거가 없음.

불문 헌법의 변경은 법률의 제정 개정으로 다루어질 수 있음.

판례: 관습헌법

T3(보충). 헌법학과 헌법관

 헌법해석학과 헌법관

 법실증주의 헌법관

 결단주의 헌법관

 통합론적 헌법관

 결어

헌법해석학과 헌법관

 광의의 헌법학은 일반헌법학, 헌법사, 비교헌법학, 헌법사회학, 헌법해석학, 헌법정책학 등을 포함

 협의의 헌법학은 헌법해석학을 의미

 헌법해석학은 실정헌법규정의 의미와 내용을 파악, 해석, 적용하는 것 을 목표로 함.

 이러한 헌법해석학에서는 헌법을 보는 관점(=헌법관)에 따라 헌법의

본질 또는 헌법의 효력 근거(헌법이 다른 법규범보다 우선적 효력을

갖는 이유)에 대한 이해가 달라짐. 법실증주의 헌법관, 결단주의 헌법관,

통합론적 헌법관

법실증주의 헌법관

 대표학자 : G. Jellinek, H. Kelsen 등

 주요내용 :

 규범과 사실, 국가와 사회를 엄격히 구별. 존재적 요소를 법학에서 배제

 실정헌법만이 헌법학의 대상

 헌법은 국가최고기관을 정하고 그 구성방법, 상호관계, 권한을 확정하며 국가에 대한 개인의 기본적 지위를 정한 법규(G. Jellinek)

/ 헌법은 국내실정법질서의 최상위에 위치하는 규범(H. Kelsen)

 헌법의 효력근거는 근본규범(의제적)

 비판 :

 정치적 통일체로서의 국가를 이미 형성되어 존재하는 것으로 전제

 실질적, 현실적 요소를 법학에서 배제하여 법학을 형식화, 실정법 만능주의(악법도 법이다)

 불문헌법이나 연성헌법 설명 못함

결단주의 헌법관

 대표학자 : C. Schmitt

 주요내용 :

 실존하는 정치적 통일체의 종류와 형식에 관한 근본결단이 헌법

 근본결단 = 헌법, 근본결단의 규범화 = 헌법률

 헌법의 효력근거는 실존적인 정치적 의지의 힘

 비판 :

 정치적 통일체를 전제하여 형식화, 추상화됨(사회학적 실증주의)

 규범성을 무시하고 사실적 힘을 강조하여 국가를 권력투쟁의 장으 로 인식함

 권위주의 독재국가의 이론적 근거 제공

통합론적 헌법관

 대표학자 : R. Smend, K. Hesse 등

 주요내용 :

 규범과 현실의 상호관련성 강조. 따라서 헌법은 규범일 뿐만 아니 라 현실이며 이 현실은 부단히 통합되는 현실임

 다양한 이해관계인으로 구성된 사회를 일정한 가치체계를 바탕으 로 연대의식, 통합 조정하여 국가를 조직함. 헌법은 완성물이 아닌 과정임

 헌법은 공동체의 법적 기본질서로 정치적 통일의 형성과 지도원리 를 규정함. 그리고 갈등 극복의 절차, 국가작용의 조직과 절차, 공동 체 전체 법질서의 대강을 규정함(K. Hesse)

 비판 :

 규범을 사실속으로 끌어들이는 노력으로 헌법의 규범성에 소홀

 통합과정의 갈등 요소를 과소평가

결어

 법실증주의는 규범성을 강조하고, 결단주의는 헌법제정권력자의 의지

를 강조, 통합론은 헌법의 탄력성과 정치적 의미 그리고 부분보다 전체를

강조함. 헌법은 세가지 요소를 모두 갖고 있는 규범임

T4. 헌법의 제정과 개정

1. 헌법의 제정

A. 헌법제정권력의 개념

 헌법의 제정은 헌법을 창조하는 힘으로 헌법제정권력자의 국가의 정치적 특질이나 형태에 관한 정치적 결단으로 성립함. 사실상의 힘임.

 사실상의 정치공동체를 법적인 의미의 국가로 승화시키는 행위 헌법제정권력이란실정헌법을 제정하는 정치적 결단임

Schmitt는 이러한 근본적인 결단을 헌법(Verfassung)이라 하고, 이 헌법에 근거한 기타의 헌법규정들을 헌법률(Verfassung

gesetz)이라고 구별함.

헌법 1

B. 헌법제정권력의 본질, 주체, 행사방법, 한계

 본질: 시원성, 자율성, 단일불가분성, 불가양성, 항구성, 최고성

 주체: 신, 군주, 소수귀족, 시이에스(sieyes) : 귀족 교회대표 시민계급대표로 구성되는 제헌의회를 구성하여 헌법 제정할 것을 주장, 국민.

 행사방법: 헌법제정국민회의(제헌의회), 국민투표

 한계: 헌법제정권력도 정당성이 있어야 함: 국민의 동의 (상식).

법치국가의 근본적 가 치에 의한 제약, 자연법.

2. 헌법의 개정

A. 헌법개정의 개념과 필요성

 헌법의 개정이란 헌법이 규정한 일정한 절차에 따라, 헌법의 기본적 동일성을 훼손 하지 않는 범위 한에서, 헌법을 변경(수정, 삭제, 증보) 하는 것임

 유사개념: 헌법파괴, 폐기(헌법제정권력주체의 변동):프랑스대혁명, 새로운제정 헌법의 폐지, 폐제(정변으로 기존헌법전의 배제), 5.16과제3공화국헌법 헌법의 정지(일부조항의 효력을 일시적으로 정지시킴):72.유신비상조치 헌법의 침해, 파손(효력이 계속되나, 조항에 위배되는 조치를 취함) 헌법의 변천, 변질

(위헌행위의 반복: 헌법관습, 없는 내용의 반복 행사: 헌법습률)

 필요성: 시대상황 변동의 반영, 헌법의 불비와 흠결, 정책적인 이유, 헌법의 파괴 예방

헌법 1

B. 헌법개정의 주체, 행사방법

 주체: 국민(국가기관으로서의 국민 또는 그 대표자)

 행사방법: 국민투표, 의회의결 + 국민투표, 연방헌법은 주의 ¾ 동의

 구체적 절차: 대통령, 국회의원의 발의(재적 ½ ) – 20일 이상 공고 – 60일내 국회 의결 (재적 2/3) – 30일내 국민투표(과반수 투표, 과반수 찬성) – 대통령 즉시 공포

헌법 1

C. 헌법개정의 한계

 한계부인설(개정무한개설, 법실증주의자): 개정절차에 따르는 한 어떤 규정도 개정가능 1. 내용변경, 파기, 폐지도 개정이다

2. 헌법규정의 효력 차이 없다. 법적 근거 없는 주관적 기준이다 3. 자연법 규범 없다

4. 헌법 제정권력과 개정권력의 구분을 부인한다

5. 개정절차에 따를 경우, 무효로 선언할 국가기관이 없다 6. 현실변화에 적응해야 한다

 한계긍정설: 개정절차에 따라도 일부 내용, 규정은 개정할 수 없다 1. 동일성을 파괴해선 안된다

2. 실정규범위에 인류보편의 자연법 있다 3. 일반적으로 확립된 국제법규는 존중된다 4. 헌법제정권력과 개정권력을 구분한다

- 생각컨대, 실질적인 합법성, 정당성을 고려한 한계인정설이 바람직함.

 구체적인 한계: 헌법외적 한계(자연법상의 원리, 국제법상의 일반원칙) 헌법내재적 한계(헌법제정권력자의 근본적 결단사항:

국민주권, 민주공 화국, 사유재산제, 복수정당제 사회적 시장경제주의) 시기상의 한계(공정한 개정을 할 수 없는 시기에는 금지)

년 도 월 일 내 용 비 고

미군정

1945 8. 15 해방

1948 5,10 7. 17

198명 선출.제헌국회 헌법제정공포

양원제, 내각, 위헌법률심사는 대법원 → 단원제, 대 통령제(국회간선,1代), 위헌법률심사는 헌법위원회 (유진오 안 → 이승만 수정)

1共

1950 5. 30(6.25) 2代 국회선거(210명) 무소속126명, 이승만 지지 대한국민당 24명 참패

1952

7. 7 1차개헌 발췌개헌

야당의 내각책임제, 이승만의 대통령직선제

→ 대통령직선제(총리)/ 사전공고 위반

8. 25 대통령선거(2代) 전시 중 직선

1954 11. 29 2차개헌 3선 가능하도록 사사오입 개헌

135/203=135.33(재적2/3)/정족수 미달

1956 5. 15 대통령선거(3代)

이승만 ^{신익희 사망}

1960

3. 15 대통령선거(4代) 이기붕 부통령 부정선거

4. 19 김주열 사건

4. 27 대통령 사임 하와이

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

년 도 월 일 내 용 비 고

2共

1960

5. 2 허정 과도정부

6. 15 3차개헌

7. 29 민의원/참의원 선거

8. 2 제 2공화국

11. 29 4차개헌(부칙개헌)

반민주 행위자 처벌

소급 입법 근거마련. 특별재판부 와 특별검찰부 신설

12. 26 시, 읍 면장

12. 29 서울시장, 도지사 선거

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

년 도 월 일 내 용 비 고

군정

1961

5. 16 구테타(박정희 등장)

<6개혁명공약> 군사혁명위 (국가재건최고회의) 5. 20 혁명내각

6. 6 비상조치법 - 국회해산 1962 1. 13 경제개발 5개년 계획

3. 22 윤보선 사임

1962

12. 6 헌법개정안 의결 국가재건 최고회의

12. 7 5차 개헌

헌법개정 ∙ 최초국민투표 단원제, 대통령제환원

헌재폐지, 대법원이 위헌법률 심사권

1963

2. 27 민주공화당 창당 김종필

7. 18 민주당

8. 30 박정희 전역 공화당 입당

10.15 대통령선거 박정희 박정희 vs 윤보선 15만표 차이 11. 26 공화당 압도

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

년 도 월 일 내 용 비 고

3共

1964 12. 17 제 3공화국 탄생 박정희

6. 3 한일 굴욕외교반대 서울 비상계엄

1965 6. 22 한일 협정 조인

1967 5. 3 6대 대통령선거 박정희 vs 윤보선

1968 1. 21 무장공비 침투 청와대

1969 10. 17 6차 개헌, 대통령 3선 금지 개 정,

계속재임 3기로 제한,

대통령탄핵요건 강화,개헌안 국민투표 실시

1970 7. 7 경부 고속도로 개통 정주영

11. 13 전태일 분신

1971

4. 27 대통령 선거 박정희 vs 김대중

12. 6 국가 비상사태 선포

12. 27 국가 보위에 관한 특별법 초 헌법적 국가 긴급권

1972 3. 7 새마을 운동

7. 4 7. 4 남북공동성명 이후락

1972 10. 26 유신헌법(7차) 10.17 비상조치 헌정중단. 유신선포, 토착 민주주의, 평화통일,신대통령(영도적 지위, 긴급조치권, 국회해산권, 국회의원1/3추천권) 12. 23 통일 주체 국민회의 박정희 간선(91.5%)

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

년 도 월 일 내 용 비 고

4共

1973

12. 27 유신헌법 공포 박정희 취임

8. 8 김대중 납치사건

1974

1. 8 긴급조치

7. 15 민청학련

8. 15 육영수 서거

8. 22 김영삼 등장 신민당 당수

10. 24 동아언론탄압 ∙ 선언

1979

8. 9 YH사건

8. 13 김영삼

10. 15 부마사태

1979

10.26 박정희 서거(김재규 중앙정보) 삽교천준공

12. 6 최규하 10代 대통령

12. 12 전두환보안사령관 하극상의 군사반란 . 정승화 체포

1980

5. 17 비상계엄 성공한 5.17 내란행위였지만, 사후에 처벌됨 헌재 1995.12.15. 95헌마221

5. 18 광주 민주화 운동 5. 31 국가보위비상대책위 출범

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

년 도 월 일 내 용 비 고

5共

1980 8. 27 8차개헌(새헌법공포) 전두환 11代대통령

통일주체 국민회의 91%

제 3공화국 헌법 복귀 대통령은 간선제, 7년 단임

1981 2. 11 대통령 선거인단 선거 3. 3 전두환 12代 대통령 취임

1982 야간통금 해제, 교복자율화

1983 아웅산 사건

1985 <김대중, 김영삼> 직선제 요구

1987

5. 18 박종철 고문사 천주교 정의 구현 사제단

6. 29 6월 혁명 명예혁명 (직선 선언)

10. 27 9차개정/현행헌법 직선제, 5년 단임제, 헌법재판소 설치

11. 29 KAL 폭파

12. 16 노태우 당선 김영삼, 김대중 단일화 실패원인

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

년 도 월 일 내 용 비 고

6共

1988

2. 25 제 6共 출범

11. 23 전두환(백담사)

1990 1. 22 김영삼(민정당 입당)

1992 12. 18 김영삼 14代 대통령 당선 정주영, 김대중

1993 2. 25 문민정부 출범

1994 7. 8 김일성 사망

1995

6. 29 삼풍백화점 붕괴

11. 16 노태우 구속

12. 3 전두환 구속

1997

11. 21 IMF구제금융

12. 18 김대중 15代 대통령, 국민의 정부 여야 정권교체 (이회창) 햇볕정책, 북한방문, 노벨상, 아들구속

2002 12.19 노무현 16代 대통령참여정부

대통령 탄핵소추,행정수도 위헌, 방북, 봉하마을 귀농과 자살

2007 이명박 17대 대통령 4대강 개발

2012 박근혜 18대 대통령 최초의 여성대통령

3. 한국헌법의 제정과 개정의 역사

한국 헌법개정사의 특징과 개정논의

1. 특징

 대부분이 대통령 권력 연장

 권력투쟁이라는 헌법의 사실적 측면이 부각(정치성, 역사성)

 성공한 쿠데타도 처벌(전두환, 노태우)

2. 개정방법의 문제점

 공고기간이 짦음

 개정발의가 여당에 유리함(과반수)

3. 현행 헌법 개정 논의의 주제

 대통령 권한 축소 : 내각책임제

 대통령 임기 : 4년 중임제

 영토조항 현실화

 적법절차 조항 일반화

 관습헌법 반영