II. 인과관계과 객관적 귀속 1. 서
행위이외에 일정한 결과의 발생을 전제로 하는 범죄 즉 결과범인 경우에 그 범죄 의 기수가 되기 위해서는 행위와 결과 사이에 인과관계가 존재하고 원인을 야기한 자에게 그 구체적 결과가 그의 작품으로 귀속될 수 있어야 한다. 결과범에 있어서 요구되는 이러한 인과관계와 객관적 귀속가능성은 범죄요소 중에서 기술되지 않은 객관적 구성요건요소에 해당한다. 반면에 행위를 함으로써 그 범죄의 구성요건이 실현되는 단순한 거동범에 있어서는 이러한 인과관계와 객관적 귀속의 문제가 생 기지 않는다. 인과관계와 객관적 귀속의 차이는 인과관계는 행위와 결과 사이에 자 연과학적 또는 경험적 연관관계를 의미하는데 반하여 객관적 귀속의 관계는 순수 한 규범적 평가관계라는 점에 있다. 인과관계와 객관적 귀속의 양자관계에 대하여 오늘날 (특히 독일과 최근의 우리나라 학계에서) 보편화되어 가는 관념은 전자는 후자의 중요한 전제조건이 되나 유일한 조건은 아니라는 것이다. 즉 객관적 귀속이 가능하기 위해서는 인과관계의 확정이 선행되어야 하나 반면에 인과관계가 확정되 었다고 하여 객관적 귀속이 결과하는 것은 아니다.
2. 인과과정의 유형
[설문] (1) 甲과 乙은 각자 독립적으로 살인의 고의를 가지고 치사량의 독약이 든 양주를 A에게 선물하였다. A는 그것을 섞어 마시고서는 죽었다. (2) 甲은 사무실 안에 있는 A를 밖으로 불러내어 사살했으나 그렇지 않았더라도 A는 乙이 미리 사무실에 설치한 시한폭탄에 의해 같은 시각에 사망했을 것이 틀림 없었다. (3) 甲은 자기아들 A를 죽이기 위하여 밥을 주지 않았다. 그 때문에 A 는 드디어 굶어 죽었다. 이상의 경우에 A의 사망에 대한 甲의 죄책은?
가장 ‘기본적인 인과성’의 유형은 행위가 다른 요인의 개입 없이 직접 구성요건 결 과를 야기한 경우이다. 예컨대 甲이 乙을 향하여 권총을 쏘아서 乙이 현장에서 총 을 맞고 즉사한 경우가 여기에 해당한다. 상기한 [설문] (1)은 소위 ‘이중적 인과성 또는 택일적 인과성’의 유형에 해당하는 경우이다. 이중적 인과성이란 단독으로 같 은 결과를 야기할 수 있는 여러 개의 원인들이 결합하여 일정한 결과를 발생한 경 우를 말한다. 이 경우 결과발생에 대한 인과관계의 인정문제는 후술하기로 한다. 이 와 구별되는 것으로는 ‘누적(중첩)적 인과성’이라는 유형이 있다. 이것은 독자적으로 같은 결과를 가져올 수 없는 조건들이 공동작용하여 일정한 결과를 야기 시킨 경우 에 인정된다. 예컨대 A와 B는 각자 독립적으로 살인의 고의를 가지고 단독으로는 치사량미달인 독약이 든 양주를 C에게 주고, C는 그것을 섞어 마심으로써 치사량에 도달하여 죽은 경우가 여기에 해당한다. 이 경우 각자의 행위에 대해 결과발생에의 조건적 인과관계를 인정할 수 있는 것은 명확하다(문제는 객관적 귀속관계까지 인 정할 수 있는가에 있음). 그리고 상기한 [설문] (2)는 ‘가설적 인과성’의 유형에 해당 하는 경우이다. 가설적 인과성이란 발생한 결과에 대한 원인행위가 없었더라고 가 설적 원인에 의해서 같은 결과가 발생했을 고도의 개연성이 있는 경우를 말한다.
그런데 가설적 인과성의 형태 가운데에서 다른 원인의 개입으로 결과발생이 앞당겨 진 경우를 ‘추월적 인과성(Überholende Kausalität)’이라 한다.
그리고 ‘단절적 인과성(Abgebrochene Kausalität)’이라는 유형도 있는데, 이것은 제 1의 원인행위가 진행되는 도중에 제3의 독립행위가 개입하여 제1의 행위의 효력이 나타나기 전에 결과를 발생시킨 경우를 말한다. 예컨대, 먼저 행해진 독약주입행위 의 약효가 있기 전에 다른 사람이 총을 쏘아 사망시킨 경우가 여기에 해당한다. 이 경우에는 제1행위의 결과발생에 대한 인과관계는 부정되고(즉 미수범의 책임만이 가능함), 제2행위에 대해서는 추월적 인과관계가 인정된다.
인과관계의 문제로서 가장 어려운 분야는 소위 ‘비류형적 인과성(Atypische Kausa lität)’이라는 형태가 된다. 비유형적 인과성이란 결과에 이르는 과정에 다른 조건이 비유형적으로 개입하여 결과를 발생시킨 경우를 말한다. 예컨대, 종국적인 사망의 결과는 행위자의 실행행위 이후에 나타난 교통사고, 피해자의 혈우병 또는 의사의 실수 등과 같은 비유형적인 요인에 의하여 발생하는 경우가 여기에 해당한다. 상기 한 것은 인과관계가 문제되는 여러 유형을 적시한 것일 뿐이고, 그러한 유형의 경 우에 과연 형법상 인과관계를 인정할 수 있느냐는 별개의 문제가 된다. 이에 대해 서 살펴보면 다음과 같다.
3. 인과관계론
(1) 조건설(Bedingungstheorie)
1) 내용 - 이 설은 행위와 결과 사이에 그 행위가 없었더라면 결과가 발생하지 않 았을 것이라는 관계(conditio sine qua non의 관계)가 성립하면 인과관계를 인정하 는 견해이다. 이 때 결과에 대한 모든 조건은 동등한 가치가 있다고 보므로 조건설 은 등가설(Äquivalenztheorie)이라고도 불리워 진다. 독일판례의 태도이다.
2) 비판 - 우선, 조건설은 인과관계의 인정범위를 지나치게 확대하는 문제점을 지 니고 있다. 조건설에 따르면 살인자를 출산한 행위에 대해서도 인관관계를 인정하 여야 할 것이다. 그리고 조건설의 또 다른 문제는 이중적 인과성과 가설적 인과성 이 있는 경우를 설명하지 못하는 점에 있다. 우선 [설문] (1)의 이중적 인과성은 각 개의 조건 자체로도 결과발생이 충분한 여러 조건이 결합하여 결과가 발생한 경우 이므로 문제행위가 없었더라도 다른 행위에 의하여 결과가 발생하였으므로 conditio sine qua non의 관계는 성립되지 않는다. 또한 [설문] (2)의 가설적 인과성도 그 행 위가 없었더라도 다른 원인에 의하여 동시에 같은 결과가 발생하였으므로 이중적 인과성과 마찬가지이다. 그리고 [설문] (3)과 같이 아버지가 살인고의를 가지고 아 들에게 밥을 주지 않아서 굶어 죽게한 부작위범에서 행위와 결과 사이의 인과관계 도 단순한 조건설에 의하면 설명하기 어렵게 된다. 왜냐하면 아버지가 밥을 주지 않은 부작위행위를 하지 않았더라면 아들이 살았어야 인과관계가 인정되는데, 이러 한 등식이 성립되기 어렵기 때문이다. 즉 아버지가 부작위행위를 하지 않았다면 다 른 작위행위(즉 목졸라 죽이는 행위)를 하였을 수 있었고 그렇게 되면 오히려 사망 의 결과가 촉진될 수도 있었다. 그러나 이러한 인과과정에 대하여 기수의 책임을 지우지 않는 학자는 없다. 따라서 이러한 경우에 기수의 책임을 지우기 위해서는 c onditio sine qua non의 공식, 즉 “가정(만약--)”과 “부정(--이 없었을 것이다)”의 방법으로 인과관계를 확정하는 조건설의 보완책이 있어야 한다. 그 보완책으로 나 온 견해가 소위 합법칙적 조건설이다.
2) 합법칙적 조건설(Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung)
합법칙적 조건설은 가설적 인과과정을 고려하지 않고 결과가 행위에 후속하고 행 위와 결과 사이에 일상적 경험법칙으로서의 합법칙성에 의한 연관관계가 있는 경 우에 인과관계를 인정하는 견해이다. 이 설은 “가정”과 “부정”의 공식이 아니라,
“실재(--한 행위의 실재가 있었으므로)”와 ”긍정(---한 결과가 있었다)“의 관계를 일반적 경험칙에 의하여 확정하는 점에서 앞의 조건설과는 다르다. 이 설에 따르면 조건설이 인정할 수 없는 이중적 인과성과 가설적 인과성의 인과관계를 쉽게 인정 할 수 있다. 또한 이 설에 의하면 부작위범의 인과관계도 잘 설명할 수 있다. 즉 부 작위한 행위가 실제로 있었고 이것 때문에 결과가 발생하였다고 일반 경험칙상 인 정되면 부작위범의 기수가 되는 인과관계는 긍정된다. 이러한 합법칙적 조건설이 오늘날 우리나라와 독일에서 다수설의 위치를 점하고 있다. 다만 이 설은 인과관계 의 다음 단계로서 객관적 귀속의 검증과정을 또 다시 거쳐야 한다는 전제에서 학계 의 다수설로서1) 주장될 뿐이고, 객관적 귀속이라는 인과관계의 다음 단계를 채택하 지 아니하는 우리나라 실무는 아래의 상당인과관계설을 여전히 유지하고 있다.
3) 기타의 학설 (가) 원인설
이 설은 조건설에 의한 광범위한 조건중에서 결과의 발생에 중요한 영향을 준 조 건과 단순한 조건을 구별하여 전자를 원인 이라 하고, 그 원인만에 대하여 인과관 계를 인정하는 견해이다. 이 견해는 어떠한 조건이 원인이 될 것이냐에 따라 ① 결 과에 대하여 필연적인 조건만이 원인이라는 필연조건설 ② 결과에 대하여 최후 에 영향을 준 조건만이 원인이 된다는 최종조건설 ③ 결과에 대해 가장 유력한 작용을 한 조건만이 원인이 된다는 최유력조건설 ④ 결과발생에 결정적으로 작 용한 조건만이 원인이 된다는 결정적 조건설 등의 나눔이 있다.
그러나 이 설은 원인과 조건을 명백히 구별할 수 없다는 비판을 받는다. 또한 이 설이 조건설의 범위만 한정하는 견해라면 조건설의 부적절한 공식에 대한 비판이 여기에서도 그대로 적용된다.
(나) 상당인과관계설
사회생활상 일반적인 생활경험에 비추어 그러한 행위로부터 그러한 결과가 발생 하는 것이 상당하다고 인정될 때, 즉 개연성이 있을 때 그 행위와 결과 사이에는 인과관계가 있다고 보는 견해이다.2) 이 설도 상당성판단의 기준을 어디에 두느냐 에 따라 ① 행위당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사정을 기초로 하 여 상당성을 판단하여야 한다는 주관적 상당인과관계설 ② 행위당시에 존재한 모든 사정을 객관적으로 종합하여 법관이 객관적․사후적 예측을 하여 상당성을 판단하여야 한다는 객관적 상당인과관계설 ③ 행위자 뿐만 아니라 일반인이 인 식할 수 있었던 사정을 기초로 하여 상당성을 판단하여야 한다는 절충적 상당인
1) 김성천/ 김형준 139면; 김일수/ 서보학 190면; 박상기 99면; 손해목 280면; 신동운 132면; 안동준 71면; 이재상 11/35; 이정원 104면; 이형국 132면; 임웅 129면; 정성근/ 박광민 152면.
2) 배종대 183면; 오영근 191면.
과관계설 로 나뉘어 진다.
이 설은 우리나라의 대법원 판례의 태도에 해당한다. 우리나라 판례에 따르면 행 위가 결과발생에 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 비로소 상당인과관계 가 인정되는 것은 아니다(상해를 입은 피해자가 그 상해로 인해 발생한 급성신부 전증의 치료를 잘못하여 사망한 사건에서 대판 1982.12.28, 82도2525). 따라서 피해 자의 과실이 경합하여 결과가 발생한 경우(대판 1994.3.22, 93도3612), 수술지연과 같은 의사의 과실이 경합하여 결과가 발생한 경우(대판 1984.6.26, 84도831)에도 상 당인과관계는 인정될 수 있다.
그러나 우리나라 판례가 취하는 상당성의 개념이 모호하기는 원인설의 원인이라 는 개념과 마찬가지이다. 그렇기 때문에 판례는 다소 일관성 없는 판결을 내리기도 하였다. 예컨대 피해자의 특수체질이 문제된 사례에서 판례는 피해자의 두개골이 얇고 뇌수종을 앓고 있기 때문에 사망한 사례에서는 인과관계를 부인하였지만(대 판 1978.11.18, 78도1691), 고혈압(대판 1970.9.22, 70도1387), 지병(대판 1979.10.10, 79도2040), 심장질환(대판 1989.10.13, 89도556) 등이 개입한 경우에는 인과관계를 긍정하였다.3) 그리고 상당인과관계설도 결국 조건설의 범위만 한정해 주는 견해이 므로 조건설의 공식에 대한 비판이 그대로 적용될 수 있다. 또한 이 설이 기수책임 을 지우는 최종근거로 사용된다면(우리 나라 판례의 입장으로 보인다) 그것은 인과 관계와 결과의 객관적 귀속을 혼동하고 있다는 비판을 면할 수도 없다.
상당인과관계를 긍정한 판례
➀ 임차인이 아무런 조치 없이 사용하였던 가스설비를 제거하고 이사한 이후 가 스유출로 인해 가스폭발사고가 난 경우(대판 2001.6.1, 99도5086), ➁ 선행차량에 이 어 피고인의 차량이 피해자를 역과하여 사망시킨 경우(대판 2001.12.11, 2001도 5005), ➂ 이미 탈진상태에 있는 피해자의 손과 발을 묶어 17시간 이상 좁은 차량 속에 감금하자 드디어 피해자가 묶인 부위의 혈액순환장애로 사망한 경우(대판 2002.10.11, 2002도4315), ➃ 선행차량에 이어 피고인이 피해자를 연속하여 역과하 는 과정에서 피해자가 사망한 경우(대판 2001.12.11, 2001도5005)
상당인과관계를 부정한 판례 ➀ 강간당한 피해자가 음독자살한 경우(대판 1982.11.23, 82도1446), ➁ 수박 주인이 앞으로 수박이 없어지면 네 책임이란 말을 듣고 자신의 결백을 밝히기 위해 자살한 경우(이 경우 피고인의 말은 협박죄의 해 악의 고지로 보기 어렵거나 사회상규에 위배되지 아니하는 위법성 없는 행위로서 평가한 대판 1995.9.20, 94도2187), ➂ 피고인의 차가 이미 정차된 상태에서 뒤쫓아 오던 차의 충격으로 앞차를 받아 앞차 승객에게 상해를 입힌 경우(대판 1983. 8.
23, 82도3222), ➃ 공장에서 싸우던 중 삿대질을 피하려고 뒷걸음질 치다가 장애물 에 걸려 넘어져 사망한 경우(이 경우 결과발생에 대해 예견가능성을 부정한 대판 1990.9.25, 90도1596), ➄ 피고인이 고속도로 진입로에서 시속 20km 정도의 과속은 하였지만 그 상태에서 고속도로를 무단으로 횡단하기 위하여 뛰어 던 피해자를 충 격한 경우(대판 2000.9.5, 2000도2671).
(다) 중요설
3) 이를 지적한 김일수/ 서보학 195면.
이 설은 인과관계는 조건설에 의하여 결정하고 그 조건이 구성요건적으로 중요성 이 있을 때 결과가 그 행위에 귀속된다는 견해이다.4) 이 설은 자연과학적 관점에 서 확정되는 인과관계와 규범적 관점에서 평가되는 귀속문제를 구별한 점에서는 타당하다(즉, 중요설은 객관적 귀속론의 발전에 주춧돌이 되었음). 그러나 이 설은 객관적 귀속을 위한 구체적 기준을 제시하지 못하고 단순히 구성요건적 중요성이 라는 표지만을 제시했을 뿐이다. 또한 인과조건설에 의하여 확정한다면 조건설에 대한 비판이 그대로 적용된다.
(라) 기타
위험관계조건설은 인과관계를 행위와 결과의 관계에서 사회가 행위에 대하여 위 험을 느끼느냐의 여부에 의하여 정하려는 견해이다.5) 그리고 목적설은 인과관계론 의 목적은 기수와 미수의 구별에 있으므로 행위가 결과에 대하여 필연적인 경우를 기수로 보고 우연적인 경우를 미수로 보자는 견해이다.6)
그리고 인과관계중단론(Unterbrechung des Kausalzusammenhangs)은 인과관계가 진행되는 중에 타인의 고의행위나 예기치 못한 우연한 사정이 개입한 경우에는 이 에 선행했던 행위와 결과 사이의 인과관계가 중단된다고 하는 이론이다.
4) 소결
인과관계의 문제와 결과귀속의 문제는 구별되어야 한다. 전자는 자연과학적 관점 에서 확정되는 것인데 반하여 후자는 규범적 관점에서 평가되는 것이다. 따라서 기 수와 미수의 구별을 최종적으로 결정하는 것은 객관적 귀속론이다. 인과관계의 확 정은 이러한 최종적 판단을 하는데 요구되는 전제조건일 뿐이다. 이렇게 기수와 미 수를 구별하는데 있어서 객관적 귀속론이라는 규범적 평가가 남아 있는 이상 인과 관계의 확정문제는 조건설 내지 합법칙적 조건설로도 충분하다. 문제는 객관적 귀 속론의 구체적 내용이 무엇인가이다.
4. 객관적 귀속론
[설문] 甲은 乙을 殺害하려고 총을 쏘았으나 단지 重傷만을 입히고 生命에는 지장을 주지 않았다. (1) 乙은 병원으로 移送도중에 자동차 사고로 죽었다. (2) 乙은 자동차 안에서 지나친 출혈의 결과 의식불명이 되면서 토하게 되었고, 이 토한 물질이 목에 걸려 질식사하였다. (3) 乙은 병원으로 이송되어 수술중 의 사의 의료과실에 의하여 사망하였다. (4) 의식을 회복한 乙은 중상을 비관하여 자살하였다. (5) 乙은 병원에서 수술후에 악성병원균에 전염되어 죽었다. (6) 乙은 병원에서 퇴원하기 전날에 병실화재로 질식사하였다. 이 경우에 乙의 사 망에 대한 甲의 죄책은?
4) 정성근/ 박광민 150면.
5) 정영석 110면.
6) 유기천 151면.
1) 일반론
인과관계의 문제와 객관적 귀속의 문제는 구별되어야 한다. 전자는 자연과학적 관 점에서 존재론적으로 확정되는 것인데 반하여, 후자는 전자의 인과관계 존재를 전 제로 하여 규범적 관점에서 평가되는 것이다. 고의범에서 기수와 미수의 구별을 최 종적으로 결정하는 것은 客觀的 歸屬論(Lehre von der objektiven Zurechnung)이 다. 반면에 인과관계의 확정은 이러한 최종적 판단을 하는데 요구되는 전제조건일 뿐이다. 물론 인과관계가 부정되면 다음 단계의 객관적 귀속에 관한 평가 없이 미 수범이 될 뿐이다. 그러나 인과관계를 통과하였다고 하여 항상 기수범이 인정되는 것이 아니다. 인과관계가 인정되더라도 객관적 귀속이 된다는 규범적 평가가 다음 단계에서 이루어지지 않으면 여전히 미수범으로 남게 된다. 이렇게 기수와 미수를 구별하는데 있어서 객관적 귀속론이라는 규범적 평가가 인과관계의 다음 단계로서 남아 있는 이상 인과관계의 확정문제는 조건설 내지 합법칙적 조건설로서도 충분 하다. 조건설의 범위확대를 제한하는 상당인과관계설의 기능은 객관적 귀속론이라 는 다음 단계의 장치로서 대체될 수 있기 때문이다.
2) 귀속척도
객관적 귀속은 규범적 관점에서 평가하여 타당한 결론을 얻는 것이므로 그 평가 는 구체적 사실에 기초하여 그에 알맞은 구체적 검토를 하는 것이 가장 바람직하 다. 따라서 객관적 귀속론은 구체적 사례마다 그에 알맞은 개별적 이론으로 발전되 어 오고 있다. 예컨대 ‘위험감소론’, ‘위험증대론’, ‘규범의 보호목적론’, ‘소급금지론 (Lehre vom Regreßverbot)’, ‘지배가능성론’ 등이 그것이다.
(가) 규범의 보호목적론 - 그 중에서 규범의 보호목적론은 허용되지 않는 위험이 창출되어 결과가 발생하였더라도 규범의 보호목적을 초과하는 결과의 발생은 객관 적 귀속을 인정할 수 없다는 견해이다. 이 견해에 따르면 먼저 고의의 자손행위에 관여한 때에는 객관적 귀속이 부정된다. 예컨대 A와 B가 오토바이경주를 하다가 B가 스스로 넘어져 사망한 경우(독일 BGHSt 7, 112), 강간피해자가 비관하여 음독 자살한 경우(대판 1982.11.23, 82도1446), 남편이 방치한 독약을 아내가 자살하기 위 해 먹고 사망한 경우 등에서 처음의 관여행위에 대해서는 객관적 귀속이 부정된다.
그리고 피해자가 자유로운 의사결정으로 스스로 위험에 빠진 경우에도 선행행위에 대해 객관적 귀속이 부정된다.
비교 의사가 연탄가스중독에 대한 사후 지도의무를 해태하여 재차의 중독사고가 발생한 사건(대판 1991.2.12, 90도2547)과 자동차와 열차와의 충돌사고로 인해 옆에 서 있던 자전거 운전자가 놀라 넘어져 상처를 입은 사건(대판 1989.9.12, 89도866) 에 대해 판례는 인과관계를 각각 긍정하였는데, 의료법 제22조 내지 도로교통법의 규범의 보호목적에 비추어 보면 다소 문제되는 것으로 판단된다.
다음으로 소급금지론은 그 이후에 자유롭고 고의적인 다른 행위가 개입되었을 경 우에는 선행행위자가 지배할 수 없었던 인과과정에 대해서는 소급책임을 물을 수 없다는 견해이다. 이러한 내용의 소급금지론은 ‘지배가능성이론’과 상통한다. 예컨 대, 갑이 을에게 독약을 주었는데 을은 그것으로 병을 살해한 경우에 갑은 을의 행
위를 지배할 수 없으므로 병의 사망에 대해서는 소급책임을 지지 않는다는 견해라 고 볼 수 있다.
(다) 위험증대이론 - 위험증대이론은 결과발생의 위험을 증가시키는 의무위반행 위가 있는 경우에는(따라서 이 설은 주로 의무위반행위를 내용으로 하는 과실범 내지 부작위범에서 주로 문제된다), 적법한 대체행위를 했더라도 동일한 결과가 발 생할 가능성이 있는 것만으로도 인과관계 및 객관적 귀속을 인정하는 견해이다. 예 컨대 의사 갑이 요구되는 마취검사를 하지 않고 시술함으로써 환자에게 사망의 결 과가 일어난 경우에 있어서, 만약 갑이 요구되는 마취검사를 하였더라도 동일하게 사망결과가 일어났을 것이 거의 확실하다면 -의무위반의 과실행위와 사망결과 사 이에 인과관계 및 객관적 귀속관계가 부정되므로- 과실치사죄의 성립은 부정되어 야 하고, 반면에 거의 확실하게 사망결과가 일어나지 않았을 것이라면 과실치사죄 는 긍정되어야 할 것이며, 결과발생이 의심스러운 상태이더라도 결과발생의 위험성 을 증대시키는 의무위반이 있었다면 과실치사죄의 성립을 긍정하여야 한다는 것이 다(따라서 위험증대론은 의무위반을 저지른 피고인에게 거증책임을 전환시키는 것 이라고 볼 수 있다). 이러한 위험증대론에 대해서는 침해범을 위험범으로 변질시키 는 것이라는 비판이 제기되기도 한다.7)
(라) 위험감소론 - 그리고 위험감소론은 위험을 감소시키는 행위에 의해서 결과 가 발생한 경우에는 객관적 귀속이 부정된다는 견해이다. 예컨대 타인의 머리위로 떨어지는 돌멩이를 보고 그 타인을 밀어서 어깨에 돌멩이를 맞게 한 경우에는 그 결과에 대해 행위자는 책임지지 않는다는 것이다(보통의 경우 객관적 귀속론은 기 수와 미수 사이를 결정하는 이론으로 작용하지만 여기서는 아예 구성요건해당성 자체를 완전히 부정하는 것으로 작용한다).
그런데 객관적 귀속에 대한 일반척도를 제시하는 학자도 있다. 예컨대 Rudolphi는 다음의 두 가지 요건이 충족되면 객관적 귀속이 가능하다고 한다. 첫째, 행위자가 허용되지 아니한 위험을 새로이 창설하거나 증대시키는 행위를 하여야 한다. 이에 의하면 벼락치는 날 들판으로 나가서 일하게 권유하자 삼촌이 이에 응하여 들판으 로 나가다가 벼락 맞아 죽은 소위 ‘벼락사건’과 외국여행가기를 권하자 삼촌이 이 에 응하여 항공기 여행 중에 항공기추락사고로 죽은 소위 ‘항공기사건’의 경우에는 객관적 귀속을 시킬 수 없다. 또한 위험을 감소시키는 행위에 의해서 결과가 발생 한 경우에 객관적 귀속이 부정되는 이유도 여기에 있다.
둘째, 행위자에 의해 창출된 위험이 구체적인 결과에 그대로 실현되었다고 규범적 으로 평가될 수 있어야 한다. 그런데 이에 대한 평가는 구체적 사례에 대해 개별적 으로 평가할 수밖에 없다. 특히, 행위와 결과 사이에 피해자 또는 제3자의 후행행 위가 개입된 경우에는 나누어 살펴보아야 한다. 선행행위에 의해 창출된 위험이 특 별히 후행행위에 의해 방해받지 않고 결과에 실현된 때에는 객관적 귀속이 인정되 어야 한다. 예컨대, 피해자가 단순히 치료를 받지 않거나 제3자인 의사가 수술을 지연했을 뿐인 경우가 여기에 해당할 것이다. 그러나 후행행위가 추가적인 위험을 창출하여 결과가 발생한 경우에는 선행행위에 대한 객관적 귀속이 부정될 수도 있 다. 예컨대, 피해자 또는 제3자의 고의 또는 중과실 행위가 개입한 경우가 여기에 해당할 것이다. 이러한 두 가지 기준에 따라서 상기한 [설문]의 경우를 평가한다면
7) 김일수/서보학 206면; 이재상 §11/49.
다음과 같을 것으로 판단한다(객관적 귀속은 규범적 평가의 문제이므로 자연과학 에서와 같이 정답이라는 것은 없다. 규범적 평가는 상대적으로 우월하다는 설득의 문제이지 절대적으로 존재하는 사실증명의 문제는 아니기 때문이다. 따라서 아래의 본인견해와 다른 관념도 얼마든지 가능하다). 설문 (1)의 경우에 중상해를 입힌 살 인미수행위와 그 이후의 사망 사이에 조건적 인과관계는 인정된다. 그리고 허용되 지 않은 위험(중상해)도 창출되었다. 그러나 창출된 위험(중상해)이 사망결과에 그 대로 실현되었다고 평가할 수는 없다. 즉 사망의 결과는 교통사고에 기인한 것이지 그 앞의 권총 쏜 행위에 의해 야기된 상해 때문인 것으로 평가될 수는 없다. 결국, 양자 사이에 객관적 귀속관계는 부정된다(따라서 갑은 살인미수죄). 이것은 규범의 보호목적론에 의해서도 동일하게 귀결된다. 왜냐하면 환자를 병원으로 급히 이송하 는 것으로부터 나오는 위험은 살인죄의 금지목적이 아니기 때문이다. 그러나 (2)의 경우에는 창출된 중상해의 위험이 질식사에 그대로 실현되었다고 평가할 수 있으 므로 객관적 귀속이 인정되어야 한다. 그리고 의사가 실수한 (3)의 경우에는 의사 가 작위적인 실수를 하였으면 객관적 귀속이 부정되어야 하지만(갑은 살인미수), 의사가 단순히 환자를 방치한 실수를 범하였다면 객관적 귀속이 인정되어야 한다 (갑은 살인기수). 그리고 희생자의 고의행위(자살행위)가 개입된 상기한 (4)의 경우 에 소급금지론에 따르면 객관적 귀속이 부정된다. 그리고 (5)의 경우에는 사망을 야기 시키는 그 악성병원균이 상처에 특히 친한 것이면 객관적 귀속관계가 인정되 어야 하지만, 통상의 사망 야기적 병원균이라면 객관적 귀속관계는 부정되어야 한 다. 그리고 (6)의 경우는 희생자의 건강이 회복되어 퇴원단계까지 이른 상태에서 다른 원인(화재)으로 사망하였으므로 단정적으로 객관적 귀속이 부정되어야 한다.
5. 형법 제17조의 해석
제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소 되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에 는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
상기한 형법 제17조의 조문은 그 표제어와는 달리 인과관계와 객관적 귀속을 모 두 그 내용으로 포함하고 있는 것으로 판단된다. 즉 어떤 행위라도 ---- 그 결과 로 인하여 의 의미는 행위와 결과 사이에 (조건적 또는 합법칙적) 인과관계가 있 더라도 로, 죄의 요소 되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 의 의미는 객관 적으로 그 결과를 행위자의 행위작품으로 규범적 귀속을 시킬 수 없으면 으로, 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다 의 의미는 고의결과범에 있어서는 기수범으로 처 벌하지 아니하고, 과실범에서는 과실범의 성립이 없다 로 해석되어야 한다.
III. 독립행위의 경합(동시범)
제19조 (독립행위의 경합) 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발 생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
1. 원칙론
형법 제19조는 同時 또는 異時의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인 된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다 고 규정하고 있다. 이것은 두 사람 이상이 서로 의사연락 없이 각자 독자적으로 범죄행위에 착 수한 同時犯(Nebentäterschaft)을 규정한 것이다. 그리고 이 규정은 동시범에서 결 과와 원인행위 사이에 인과관계가 부정되면 기수범은 성립될 수 없고 미수범이 성 립될 수 있을 뿐이라는 실체법상의 원칙과 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 (소위 증거재판주의), '의심스러우면 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)' 재판하 여야 한다는 절차법상의 원칙을 그대로 반영한 것이다. 따라서 갑과 을이 아무런 의사연락 없이 우연히 동시에 병을 죽이려고 총을 쏘고 그 중에서 한 발을 맞춘 경우에는 맞춘 자는 살인기수죄, 못 맞춘 자는 살인미수죄, 누구 것인지 밝혀지지 않으면 모두다 살인미수죄로서 처벌되는 것이다. 이렇게 두 사람 이상이 동시범으 로 관여한 경우와 상호 의사연락하에 공동정범으로 관여하는 경우는 그 효과가 다 르다. 동시범에서는 각자 개별책임을 부담하지만 공동정범에서는 의사공동이 있는 범위에서는 공동책임을 부담한다. 따라서 앞의 사례에서 갑과 을이 서로 의사연락 하에 공동으로 총을 쏘았다면 한 발만 맞은 경우에도 모두다 항상(누구 총알이 맞 았는지 밝혀지지 않더라도) 살인기수죄로 처벌된다. 형법 제19조는 그 효과가 미수 범이므로 고의범에만 적용되는 규정이다. 그런데 독립행위가 경합하는 과실범의 경 우도 있을 수 있다. 예컨대, 사냥꾼 갑과 을이 멀리 있는 사람을 노루라고 착각하 고 아무런 의사연락없이 우연히 동시에 각자 총을 쏘았지만 총알이 한발만 맞고서 그 객체가 죽은 경우가 있을 수 있다. 이 경우 동시범에 있어 개별책임의 원칙은 고의범 뿐만 아니라 과실범에서도 그대로 적용되어야 한다. 따라서 결과발생에 원 인된 총알을 맞춘 자는 당연히 과실범(과실치사죄)의 책임을 지고, 총알을 맞추지 못한 단순한 주의의무위반자는 형법상 처벌되지 않으며, 원인행위가 불분명한 경우 에 대해서는 모두가 불가벌이 되어야 한다. 즉, 고의행위에서의 인과관계는 기수와 미수의 성립문제인데 대하여 과실행위에서의 인과관계는 과실범의 성립과 불성립 의 문제일 뿐이다.
2. 상해동시범의 특례
형법 제263조는 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 例에 의한다 고 규정하고 있다.
이것은 동시범의 경우에 개별책임을 지우는 것으로 규정한 형법 제19조와는 다른 특례에 에 해당한다. 그런데 형법 제263조에서 “공동정범의 예에 의한다”는 법률효 과의 법적 성질이 무엇인가에 대해서는 여러 견해가 대립된다. 이 중에서 고의범에 서는 미수 또는 과실범에서는 무죄의 유리한 재판을 받기를 원하는 피고인이 자기
행위가 결과발생에 인과적으로 작용하지 않았음을 입증하여야 한다는 거증책임전 환설이 다수설로 통용되고 있다(그런데 판례는 그 법적 성질에 대해 구체적으로 밝히지 않고 있음). 즉 상기한 사례에서 갑과 을이 각자 입증에 성공하지 못하고 in dubio인 경우에는 자기 총알에 맞은 것으로 선고된다는 것이다(즉 고의범에서는 기수범, 과실범에서는 과실범성립). 그러나 in dubio의 경우에 피고인에게 불리하게 재판되는 이러한 거증책임전환설은 타당하지 않다. 오히려 피고인이 다투지 않으면 인과관계있는 기수범으로 취급되지만, 만약 반증으로 그 추정력을 깨트려 in dubio의 상태를 만들면 피고인에게 유리한 재판(즉 미수범의 인정)을 하여야 한다 는 내용의 사실상추정설이 타당한 것으로 판단된다.