회사기회유용 논의의 배경
Ⅰ .
□ 회사기회유용의 정의 회사의 이사 임원 지배주주: , , 가 그러한 지위에 있음으로 인해 알게 된 정보와 회사에 대한 지배력을 이용해서 사업기회를 개인적 인 용도로 전용하는 것
□ 최근 계열사 간 물량 몰아주기 등 기업집단 내부거래 가 미국 판례법상 인정되는 회사기회유용‘ (usurpation 금지 에 해당한다고 보며 우 of corporate opportunity) ’
리도 이러한 규정을 회사법 상법 회사편 에 명문으로( ) 규정하자는 목소리가 높아지고 있음.
□ 최근 회사법상 회사기회유용 논쟁은 공정거래법상 의 기업집단 규제가 점차 완화되어 감에 따라 기업 집단 규제를 위한 회사법적 수단들이 점점 주목을 받고 있는 과도기적 과정에서 논의되고 있음.
1980~90년대에는 공정거래법상의 부당내부거래 에 초점이 맞추어져 있었고 이때에는 기업집단 에서의 내부거래가 경쟁 을 훼손하는지가 쟁점‘ ’ 이었던 반면 현재의 회사기회유용 논쟁은 회사 법상 소수주주 보호에 초점이 맞추어져 있음.
□ 언론에서는 다양한 형태의 기업집단 거래유형을 미 국 회사법상의 회사기회유용 법리가 적용되는 사안 인 듯 보도하며 이러한 행위유형들이 회사기회유용 의 법리가 존재하는 미국에서는 처벌되고 있는데 우리나라에서는 처벌되지 않고 있으므로 미국의 회 사기회유용의 법리를 도입할 것을 촉구하고 있음.
□ 시민단체인 경제개혁연대에서는 재벌총수 일가의 주식거래에 관한 1~4차 보고서를 통하여 문제성 주식거래 의심사례 를 제시하여 회사기회유용이‘ ’ 우리 기업집단에서 보편적으로 발생하는 것으로 문제시하고 있음 이들이 문제시하는 사안으로 현. 대 글로비스와 조선호텔 베이커리의 경우를 들 수 있음.
현대 글로비스 사안: 2006년 회사기회유용 도입 을 위한 상법개정안 마련의 직접적인 계기가 된 계열사 몰아주기 사안‘ ’
◦현대자동차는 2000년 말 물류사업을 외주에 맡 기던 것을 물류회사 글로비스를 설립하여 이를 대체
◦지배주주 일가가 100% 출자하였고 그 후 현대 차그룹이 물량을 몰아주어 매출액이 급증
◦알짜기업 글로비스의 지분을 지배주주 일가가 아닌 현대자동차가 인수했다면 그 이익은 현대 자동차 주주에게 돌아갈 수 있었음에도 그렇게 하지 못했다는 것
◦지배주주 일가가 현대자동차의 물류사업 기회 를 편취
조선호텔 베이커리 사안: 2010년 회사기회유용 도입을 위한 상법개정안 국회통과를 촉구하는 계기가 된 사안
◦최근 이마트 피자를 공급하여 화제가 되고 있 는 조선호텔 베이커리는 년 전 조선호텔에서5
개정 법률안 정부안 및 박영선 이상민 안
< : ･ >
현행 정부안 박영선 이상민 안･
제398 (조 이사와 회사 간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때 에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다 이 경우에는 민법 제. 124조 의 규정을 적용하지 아니한다.
제398 (조 이사와 회사 간의 거래)
이사가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는
③
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업기회를 제삼자 로 하여금 이용하도록 하여 회사와 거래를 하도록 하는 경우에는 제 항에 따른 이사회의 승인을 받아야 한다1 .
직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보 1.
를 이용한 사업기회
회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계 2.
가 있는 사업기회
제397조의 회사의 기회 및 자산의 유용금지2( )
이사는 자기 또는 제삼자의 계산으로 업무와 관련된
①
정보 회사의 사업기회 또는 자산을 유용할 수 없다 다, . 만 사전에 이사회에 고지하고 이사회 재적인원의 분의, 3 이상의 찬성에 의한 승인을 받은 경우에는 그러하지 2
아니하다 이 경우 당해 이사는 이사회 승인에 관한 결. 의에 의결권을 행사하지 못한다.
제397조 제 항부터 제 항까지의 규정은 본조에 준용2 5
② 한다.
분사하면서 정용진 부회장의 동생 정유경이 지 분의 40%를 보유하였음 이후 신세계 계열사와. 거래하면서 5년 만에 매출과 주식가치가 2배 가까이 증가함.
◦최근 언론에서는 이를 두고 조선호텔이 베이커 리를 계속 운영했다면 벌 수 있었던 순익은
억 원이라며 회사기회유용의 사례로 제시 168
◦조선호텔 입장에서는 큰 이익을 낼 수 있는 사 업을 대주주 일가에게 양도함으로써 직접 이익 을 낼 수 있는 기회를 포기한 셈이 되고 정유, 경 씨는 조선호텔의 기회이익을 편취한 것이고 이로 인해 조선호텔의 주주 이익을 심각하게 훼손했다는 것
□ 법무부도 지난 12월 ‘2011년 업무계획 을 대통령에’ 게 보고하는 자리에서 회사기회유용 금지를 회사법 에 명문화하겠다는 의지를 보이고 있으며 이 외에 도 의원입법안이 국회에 제출되어 있음.
회사기회유용 논의의 문제점
Ⅱ .
지원성 거래 또는 몰아주기 는 회사기회유용과는
1. ‘ ’
별개의 문제
□ 지원성 거래 또는 몰아주기 논의와 회사기회유용의 혼용
채이배 박성진(2010)･ 1)은 경제개혁연구소 보고 서를 통하여 지원성 거래를 회사기회유용 의심 사례로 분류하고 있어 지원성 거래와 회사기회 유용의 개념을 혼용
◦채이배 박성진･ (2010)은 문제성 주식거래로 볼 수 있어 새롭게 제기되는 회사기회유용 의심사례로 그룹의 지흥 그룹의 재산커뮤니케이션즈
LG , CJ ,
동국제강의 디케이에스앤드, OCI그룹의 넥솔론, 세아그룹의 우진정공의 다섯 사례를 제시
◦그러나 이 다섯 사례 모두 대주주 또는 이사가
회사기회를 유용한 내용이 아니고 지원성 거래 로 간주되는 내용으로 경제개혁연대가 지원성 거래를 회사기회유용의 개념으로 확대 해석하･ 고 있는 것으로 판단됨.
한 그룹이 외부로부터 사거나 파는 거래에 대하 여 이를 대주주가 운영하는 기업과 진행하는 경 우 이를 지원성 거래 또는 몰아주기로 규정하여 회사기회유용으로 간주하고 있음 그 이유는 이. 는 중요한 회사의 사업기회로서 그룹 안의 내부 거래로 추진되어야 한다는 것임.
◦그러나 이런 식의 논리는 기업집단의 외부와의 거래 대상은 모두 기회이므로 이를 내부화하여 야 한다는 것으로 귀착됨 그러나 거래를 내부. 화할 경우 이에 따른 다른 경제적 비용이 증가 하고 수익이 감소될 수 있으므로 기업집단은 조직을 무한정 확장하지 않음.
◦이와 같은 거래를 대주주가 별도로 세운 법인과 추진할 경우 관련 거래의 가격이 정상가격에서 이탈하였거나 사는 경우 지나치게 비싸게 사고( , 파는 경우 지나치게 싸게 파는 등 품질이나 관) 련 서비스가 저하되는 경우라면 그룹의 경제적 성과를 저해하고 수익성을 떨어뜨릴 수 있음.
◦즉 이 경우 문제는 대주주가 설립한 기업과 거, 래하는 경우에 나타나는 폐해와 추가적인 경제 적 비용이 있을 경우에만 논의가 가능한 것임.
그러나 이를 회사기회유용이라는 차원에서 논의 하는 것은 부적절함 회사기회유용은 이사나 대. 주주가 회사의 기회를 사적으로 전용하여 회사 에게 손해가 되게 한 행위이지만 이는 계열사 간 내부거래에 따른 문제점과는 구분되는 것임.
◦이러한 문제점은 정부가 상장된 공기업에 대하 여 복지정책적 차원에서 지원을 요구하는 경우 또는 중소기업 상생의 문제에서도 나타날 수 있음 일례로 한전에 대하여 전기요금을 내지. 못하는 저소득층에 대하여 단전을 유보하도록 하는 것과 중소기업과 의무적으로 거래하도록 하는 것은 상장된 주식회사의 수익성을 훼손함
1) 채이배 박성진(2010), pp.21-25.･
으로써 주주의 이해에 상반될 가능성이 있는 지원성 거래일 수 있기 때문임.
□ 현대 글로비스 사안
위 사안을 회사기회유용으로 보는 입장에서는 현대가 물류사업을 직접운용하거나 글로비스를 자회사로 설립하여 상당 주식을 소유했더라면 글로비스의 사업성장으로 인한 이득을 현대자동 차의 주주들이 공유할 수 있었음에도 그렇게 하 지 않아 손해를 보았다는 것임.
◦그러나 위 사안에서 현대는 물류업을 직접 사 업분야로 운영하여 온 것이 아니라 처음부터 외부에 발주하여 오던 것이었음 따라서 이를. 현대의 고유한 회사기회로 간주하기 어려움.
◦회사가 사업활동을 하면서 원료생산부터 판매 자금 조달 등 사업과 관련된 모든 분야를 반드 시 스스로 하는 것은 아니며 일정 범위를 벗어 나면 거래비용의 크기에 따라 시장에서의 거래 에 의존하게 되는 것임.
◦만일 위 사안에 회사기회유용 법리를 적용하여 야 한다면 회사가 사업활동의 일부를 외주를 주어 그 외부업체가 이득을 내는 경우에는 모 두 회사기회유용 법리를 적용하여 경영자에게 책임을 물을 수도 있다는 것을 의미하는 것임.
마녀사냥식 문제제기
2.
□ 우리나라 회사기회유용에 대한 논의의 대부분은 법 원에서 관련 사건으로 소송이 진행 중이거나 판결 이 내린 경우를 대상으로 한 것이 아님 또한 나름. 대로 구체적인 증거나 정황을 포착한 상태에서 문 제를 제기하는 것이 아니고 확실한 증거나 개연성 없이 단순하고 표면적인 정황 및 마녀사냥식의 주 관적인 추정에 기초한 의심사례 를 통해 문제를 제‘ ’ 기하고 있음.
□ 경제개혁연대의 보고서2)인 채이배 박성진･ (2010)은 다음과 같은 몇 가지 경우를 의심사례 로 판단하여‘ ’ 분류하고 있음.
30% 이상의 지분을 보유하고 있는 지배주주가 설립한 회사가 상장회사의 사업기회를 유용3)하 거나 계열사가 지분을 지배주주에게 매각하여 사업기회를 포기한 경우
상장회사가 50% 이상을 보유한 비상장회사의 사업기회를 상장회사의 지배주주가 설립한 회사 가 유용한 경우
계열사의 사업기회를 유용한 회사가 50% 이상 보유한 자회사를 설립하여 본래 계열사와 사업 연관성이 있는 사업을 영위한 경우
□ 회사기회유용에 대한 판단 자체가 구체적인 정보와 정황이 뒷받침되지 않고는 논의되기 어려운 점을 고려할 때 이와 같이 개연성만으로 의심사례 로 분‘ ’ 류하고 이를 언론에 보도하며 이를 근거로 사전규 제적인 입법을 추진하는 것은 지나치게 단정적인 태도이며 기업활동을 위축시킬 가능성이 큼.
사후적으로 규정하는 회사기회유용 개념의 문제점
3.
□ 사전적이고 객관적인 기준으로 판단하지 않고 사후 적으로 수익성이 좋았다는 이유로 회사기회를 유용 하였다고 의심하는 것은 자의적인 문제제기 방식임.
□ 조선호텔 베이커리 사안
조선호텔 베이커리의 수익성이 최근 좋아진 것 을 두고 사후적으로 제시하는 평가일 수 있음.
년 전에 분사하였을 때 이러한 기회를 기대하 5
고 예측할 수 있었는지는 불확실함.
특히 이마트에 피자를 판매한 것은 최근의 일인 데 이를 회사기회유용과 연결하여 추론하는 것
2) 경제개혁연구소,재벌총수 일가의 주식거래에 관한 차 보고서4 , 2010. 10. 7.이러한 분류에 기초해 대부분의 언론들은 회사기회유용 법리가 적용될 수 있는 범위를 지나치게 확대 보도하고 있음.
3) 유용 의심사례를 분류하면서 이에 대하여 유용 이라는 단어를 확정적으로 사용하는 것은 부적절함 채이배 박성진‘ ’ . ･ (2010)은 의심사례를 정의할 때 유용 이란‘ ’ 단어보다는 활용 이용 또는 사용 등과 같은 용어를 쓰는 것이 적절할 것으로 판단된다고 함 이는 이하의 유용 이란 표현에 모두 적용됨, . ‘ ’ .
은 지나친 비약임 당시에는 검토되지 않았거나. 알 수 없었던 사업기회가 그 이후 나타나서 높 은 수익이 발생하였다면 이를 회사기회유용으로 볼 수는 없는 것임.
또한 분사 이전의 조선호텔 베이커리가 신세계 계열사에 대한 판매를 주요한 사업기회로 파악 하고 있었는지는 별개의 사안임.
별도법인으로 독립한 이후의 조선호텔 베이커리 의 매출이 본격적으로 늘어나기 시작한 것은 표 에서 보듯이 분사한 후 년 이후임 따
< 1> 3 .
라서 년 후에 증가한 매출액을 근거로 회사기3 회유용이라고 지적하는 것은 지나친 확대해석이 며 사후적인 논의라고 할 수 있음.
표 조선호텔 베이커리의 매출 추이
< 1>
단위 천 원
( : )
연도 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 매출액 76,010 86,720 122,931 134,192 136,622
□ 구체적으로 채이배 박성진･ (2010)이 제기한 의심사 례 중 다음과 같이 서로 모순되는 경우를 지적할 수 있음.
STX건설
◦지배주주가 지분을 확보한 이후 STX건설은 지 속적으로 성장하고 있다고 하며 회사기회유용 의심사례로 제시하고 있음.
◦우리나라의 부동산 가격의 상승세가 꺾이고 미 분양 아파트와 지방공단이 늘어나는 등 향후 건설경기에 대한 전망이 좋지 않은데 앞으로, 건설의 수익성이 저하되고 성장세가 둔화되 STX
는 경우 이를 여전히 회사기회유용으로 판단하 는 것은 불합리함.
◦채이배 박성진･ (2010)은 STX건설이 계열사 매출 비중이 많아 지속적으로 성장하고 있어서 전형 적인 회사기회유용이라고 서술하였으나 실제로 는 STX건설 매출은 건설경기의 하락으로 2008 년의 4,041억 원 수준이었으나 2009년 3,010억
원 수준으로 줄어 무려 25.5%나 매출이 감소하 는 등 수익성의 변동이 큼.
◦이와 같은 논의에서 알 수 있듯이 잘되면 회사 기회유용이고 잘 안되면 그렇지 않은 것이라면 특정 사업의 수익성의 변동에 따라 회사기회유 용에 대한 판정도 지속적으로 바뀌어야 함을 의미함 이처럼 회사기회유용의 개념이 그때그. 때 바뀐다는 것은 일관된 기준이라고 할 수 없 을 것임.
LS그룹 예스코
◦ 그룹의 예스코는 지배주주인 구태회LS LS그룹 회장의 아들이자 예스코 대표회사 구자명 회장 의 친동생인 구자철이 100% 지분을 갖고 있던 한성의 지분 65%를 매입하여 구자철의 투자손 실을 보전한 것으로 의심되고 있음.
◦예스코는 한성의 자회사인 한성피씨건설이 보유 한 고양시 토지의 공시지가가 1,139억 원이며 개발이 될 경우 그 가치가 더욱 증가할 수 있다 고 설명하는데 부동산 경기가 불황인 시점에 지 배주주 일가가 개인회사의 지분을 취득하고 출 자하는 것에 대하여 자금지원행위로 의심하고 있음.
◦이 경우는 STX건설에 대하여 펼치던 논리와는 반대로 건설경기가 좋지 않을 것이므로 이를 부당주식거래로 의심하고 있음 즉 오르락내리. , 락하는 건설경기를 두고 과거에 건설경기가 좋 았으므로 회사기회유용이라고 해석하고 또한 앞으로 안 좋을 것이므로 회사기회유용이라고 해석하는 것은 결론을 정해두고 편의에 따라 해석하는 것으로 볼 수 있음.
기업가정신의 위축과 기업집단의 경쟁력 저하
4.
□ 기업가는 거래비용의 정도에 따라 기업의 경계를 정하는 것임 회사를 분할하고 합병하며 새로운 사. 업을 시작하고 또 포기하는 것 모두가 이와 같은 기업가의 결정에 따른 것임.
삼성그룹의 고 이병철 회장이 삼성전자를 설립 하였을 때 사업 초기에는 수익성이 없었고 삼성 계열사의 인적 물적 지원이 많았음 그러나 이･ . 를 회사기회유용으로 간주하여 금지하였다면 삼 성전자의 오늘은 없었을 것임.
사실상 우리나라 기업집단의 경쟁력은 의사결정 을 내림에 있어 기업집단의 내 외부에서 빠른･ 속도로 지원하고 도와주는 체제가 효율적으로 자리 잡혀 있는 데에서 나오고 있음.
후술하게 될 코즈의 기업이론에 따르면 특정 사 업활동을 기업 내부에서 수행하게 될 것인지 또 는 이를 독립된 회사와 시장에서 계약을 통하여 수행할 것인지 등을 결정하는 것이 개별기업의 경영판단에 따른 것임.
□ 기업가의 개인적인 이득을 위한 잘못된 의사결정도 있을 수 있으나 지나치게 포괄적인 금지규정은 기 업가정신을 위축시키고 기업집단의 경쟁력을 크게 저하하는 것임.
회사기회유용 법리
Ⅲ .
회사기회유용 법리의 법적 성격
1.
□ 회사의 관련당사자인 이사나 지배주주가 회사의 가치 를 전용하는 행위들(related-party transactions)을 경 제학 문헌에서는 소위 터널링(tunneling)이라고 부름.
□ 회사법상 이러한 행위들을 통제하기 위한 다양한 규정들이 있지만 경영진이 경영에 관한 의사결정을 할 때 자신의 이익과 회사의 이익이 충돌하는 상황 이라면 회사의 이익을 위해 의사결정을 해야 한다 는 충실의무‘ (duty of loyalty) 규정 이 핵심이며 구체’ 적인 유형으로 자기거래 금지와 회사기회유용 금지 를 포함함.
자기거래(self dealing) 금지 이사나 지배주주가:
별도의 법인격을 가진 자신의 회사와 거래를 하 거나 또는 자신의 지분권이 적은 자회사에서 지 분권이 많은 모회사로 부를 이전시키기 위해 자 회사와 모회사가 거래하도록 하는 행위 유형 등 을 의미함.
회사기회(corporate opportunity)유용 금지 회: 사에 속할 사업기회를 이사나 지배주주가 전용 하는 경우
□ 관련당사자 거래는 당연위법이 아니라 합리의 원칙 이 적용됨.
관련당사자 거래에 합리의 원칙을 적용하는 이 유는 회사와 전혀 무관한 제삼자와 거래를 할 경우 이들은 회사의 사업 프로젝트를 제대로 이 해하지 못할 수 있고 또한 자칫 회사의 비밀 정보가 거래 당사자에게 유출될 우려가 있으므 로 이사나 지배주주와 같은 관련당사자와 거래 를 하는 것이 회사 또는 기업집단에 이익이 될 수 있기 때문임.4)
◦회사와 회사의 관련 위험을 잘 알고 있는 관련 당사자와 더욱 유리한 거래조건으로 거래를 하 는 것이 관련도 없고 믿을 수도 없는 제삼자와 거래를 하는 것보다 바람직한 경우가 많음.
◦기업집단 내에서 다른 기업들보다 사업기회를 좀 더 잘 활용할 수 있는 기업이 사업을 하도 록 하는 것이 바람직할 수 있음.
◦차등의결권 주식 피라미드 소유구조 등의 지배, 권 강화수단들(Control Enhancing Mechanisms) 이 존재하는 경우 지배주주와 회사와의 이익충 돌 가능성이 클 수 있음에도 불구하고 대부분 의 선진국들이 관련당사자 거래를 인정하는 이 유임.
◦특히 기업집단 내부에서의 지배회사와 자회사 간의 거래는 시너지 효과를 창출할 수 있으므 로 개별 회사에 적용되는 엄격한 법적 통제는 오히려 바람직하지 않을 수 있음.
4) Paul Davies, Reinier Kraakman, Henry B. Hansmann(2009), p.154, p.179.
회사가 다른 회사의 주식을 소유하며 이 회사와 거래를 할 경우 그렇지 않을 경우보다 거래비용 을 줄일 수 있음.5)
□ 충실의무 규정과 자기거래 금지규정은 우리나라를 포함해 대부분의 나라들에서 회사법상 명문화된 규 정을 가지고 있지만 회사기회유용 법리를 상법에 명문으로 규정한 나라는 거의 없음.
개념적으로 거래 적 성격을 갖는 자기거래와 달‘ ’ 리 탈취 적 성격을 갖는 회사기회유용의 경우에‘ ’ 는 회사의 사업기회를 활용하기만 해도 당연위 법으로 인식될 가능성이 큼.
◦회사에 속할 사업기회와 그렇지 않은 사업기회 가 명확히 구분된다면 크게 문제될 것은 없지 만 사업기회라는 개념 자체가 상당히 모호해 자칫 회사의 정상적인 활동마저도 사업기회 라‘ ’ 는 개념에 포섭되어 기업활동을 위축시킬 수 있으므로 이를 회사법상 명문으로 규정한 나라 는 거의 없음.
◦누가 봐도 회사의 사업기회를 유용한 행위라면 충실의무 규정으로도 충분히 규제할 수 있으므 로 굳이 사업기회유용 금지를 위한 명문 규정 이 필요치 않음.
◦일부 국가에서 충실의무 규정에 근거한 사법부 의 해석 을 통해 개념적으로 인정되고 있을 뿐‘ ’ 인데 우리나라는 이를 상법상 명문 으로 규정‘ ’ 하고자 하는 것임.
□ 미국의 회사기회유용의 법리 는“ ” 100년 동안 구체적 사안을 해결하기 위한 판례법에서 출발한 개념인 반 면 우리나라는 입법으로 회사기회유용의 개념을 일, 반적으로 도입하고 구체적인 사안이 발생했을 경우 이러한 일반적 개념의 적용 여부를 검토하는 것으로 상당부분의 기업활동을 회사기회유용이라는 일반화 된 개념 속에 포함하여 규제할 우려가 큼.
회사기회유용 이라는 개념은 수많은 판례가 집‘ ’ 적되어 정립되어 온 것이므로 개념 파악이 어려 워 미국 학자들 사이에서도 상당한 논란을 초래 하고 있고 폐기 논의까지 제기되고 있음.
사업기회가 회사에 귀속되는 기회인지를 판단하 는 법적 기준의 다양성
◦interest and expectancy test: 회사가 구체적으 로 이익이나 기대를 가지는 사업기회를 유용하 는 것을 금지
◦line of business test: 동일한 사업부류에 해당 하는 경우를 금지
◦fairness test: 특별한 판단기준을 제시해 주지 못함.
◦이 외에도 법원은 사업기회가 회사에 정말 중 요한지 그리고 이사가 기회를 유용하기 위해 회사의 자원을 사용하였는지 등과 같은 다른 요소들을 고려하기도 함.
□ 독일 영국 일본 프랑스 등은 모두 회사기회유용을･ ･ ･ 금지하는 명문의 규정을 두고 있지 않음.
독일과 영국에서는 판례법상 회사기회유용에 관 한 이론이 형성되어 왔고 일본에서는 아직 직접 적으로 회사기회유용을 인정한 판례는 나타나지 않고 있음.6)
프랑스에서는 ‘corporate opportunity’라는 개념 이 없음.7)
회사기회유용 법리에 대한 경제학적 접근과 시사점
2.
□ 회사기회유용 법리가 오히려 지배주주나 경영자의 혁신적 사업기회 발굴 인센티브를 꺾어 회사는 물 론 사회적 후생에도 부정적 영향을 미친다는 법경 제학자들의 반론이 제시되고 있음.
5) Mark Roe(1996)(지배주주가 존재하는 경우 회사 전체에 혜택을 줄 수 있다는 설명은pp.235-253,회사 간의 상호주식보유가 어떻게 거래비용을 줄여줄 수 있 는가에 대한 설명은pp.248-253참조).
6) 이윤석(2008), p.120 이하 참조. 7) Luca Enriques(2004), p.1034.
거래비용 경제학(transaction cost economics) 적 관점에서 공정성 에 기초한 회사기회유용 법‘ ’ 리를 비판적으로 검토하며 사회적 효율성 에 기‘ ’ 초한 분석의 필요성을 강조8)
□ 회사기회유용 법리와 기업이론 (theory of firm)
회사기회유용 법리는 사업기회가 발생했을 때 이것을 기존 회사가 스스로 수행할 것인지 아니 면 외부의 독립된 회사가 수행하도록 할 것인지 를 결정하는 문제와 관련됨.9)
◦개별회사가 사업기회를 취득할 것인지 여부 사, 업기회를 회사 내의 사업부에서 활용할 것이지 아니면 독립된 자회사를 별도로 설립해서 수행 할지 아니면 기존의 계열사가 수행하도록 할지, 의 문제는 개별 기업의 사업종류 사업환경 회, , 사의 재정상태 등을 고려해서 결정되는 경영판 단의 성격이 강함.
◦이것은 어떠한 사업활동을 기업 내부로 통합할 것인지(integrated into the firm) 아니면 독립된 회사와 시장에서 계약을 체결하는 방식을 수행 할 것인지(contract for across market)를 결정하 는 문제로서 코즈의 기업이론(theory of firm)의 핵심임.10)
◦개별 기업은 거래를 기업 내부로 편입시킬 때 의 조직비용과 시장에서의 계약을 체결할 때의 거래비용을 비교하여 최적의 거래구조 및 형태 를 결정하는 것이므로 제삼자가 사전적으로 최 적의 거래구조를 평가할 수는 없음.
◦개별 기업은 자신들이 처한 상황에 따라 다양 한 형태의 거래구조를 설계하고자 할 것이므로 기업들이 가장 이상적인 거래구조를 설계하도 록 요구하는 것은 바람직하지 못함.11)
□ 회사기회유용 법리와 기업의 경계 (boundaries of the firm)
미국에서 회사기회유용을 금지하는 판례법 원칙 은 기업의 전형적인 계약구조인 수직적 완전통 합 형태를 전제로 한 20세기 초에 만들어졌음.
◦당시의 전형적인 기업구조에서는 기업의 경계 가 분명하여 기업에 귀속되어야 할 사업기회와 그렇지 않은 사업기회를 구분하기가 상대적으 로 수월함.
◦그러나 기업 간 조직적 혁신(cross-organizational 이 중요해지고 있는 세기의 신경제 innovation) 21
하에서도 세기 초의 회사기회 (New Economy) 20
유용 금지이론을 적용하는 것은 기업혁신을 위 축시키고 주주를 포함한 회사 전체에 부정적 영 향을 끼칠 수 있으므로 폐지해야 한다는 주장이 제기됨.12)
◦기업의 경계(boundaries of the firm)가 점점 불 분명해지고 있어 기업에 귀속되어야 할 사업기회 와 그렇지 않은 사업기회를 법적으로 판단하는 것이 상당히 어렵고 바람직하지도 않다는 것임.
◦회사기회유용이 문제된 사안들은 대부분 회사 법상 충실의무나 자기거래 금지규정 또는 일반, 불법행위 법리를 적용하여 해결할 수 있는 사 안들이므로 사업기회 라는 모호한 개념에 기초‘ ’ 하여 기업활동을 통제하는 것은 기업가정신만 위축시킬 뿐이라는 것임.
□ 회사기회유용 법리와 재산권 분배이론
회사기회유용 법리는 사업기회를 회사와 경영진 또는 지배주주 중 누구에게 귀속시키는 것이
( )
회사와 경영자 사회 전체의 효율성에 기여하는, 가의 문제
◦사업기회를 재산권이라고 볼 때 코즈 정리(Coase
8) 대표적으로 Kenneth B. Davis, Jr.(1999), Pat K. Chew(1989), Matthew R. Salzwedel(2002) 9) Kenneth B. Davis, Jr.(1999), p.220.
10) R.H. Coase(1937)
11) Barbara Ann Banoff(2006), fn 7.
12) 대표적으로 William Savitt(2003)
에 따라 만일 거래비용이 제로라면 누 Theorem)
구에게 재산권 사업기회 을 귀속시키더라도 경제( ) 적 효율성에는 영향을 미치지 못하지만 현실적으 로는 거래비용이 존재하므로 누구에게 귀속시키 는가에 따라 경제적 효율성이 달라짐.13)
◦즉 사업기회를 창출하고 개발할 인센티브가 달 라짐에 따라 사회후생에 영향을 미침.
회사기회유용과 관련된 기존의 법리는 회사의 사업기회가 주어진 것으로 간주하고 그러한 기 회를 누구에게 귀속시키는 것이 가장 공평한가 에 집중됨.
◦그러나 회사기회유용의 법리는 단순히 주어진 사업기회를 누구에게 공평하게 귀속시킬 것인 가의 문제만이 아니라 사회적으로 바람직한 사 업기회를 창출할 인센티브를 어떻게 설계해야 할 것인가의 문제도 고려해야 함.
◦만일 사업기회가 단순히 주어진 것이라면 누구 에게 그러한 기회에 대한 권리를 줄 것인가의 문제는 당사자들의 총체적 후생에 영향을 미치 는 못하고 단순히 제로섬 게임에 불과함.
◦그러나 회사나 경영진의 개발노력이 사업기회 창출에 있어 중요한 역할을 하는 한 이들의 사 업기회 창출능력을 제고시킬 수 있도록 경제적 관점에 기초한 법리를 만드는 것이 중요함.
□ 회사기회유용 법리와 계약주의 회사관
사업기회를 누구에게 귀속시키는 것이 가장 바 람직한가의 문제는 당사자들이 자발적 계약을 통해 확정하는 것이 가장 효율적이므로 이에 대 한 계약 예를 들어 정관에 규정 이 있으면 이를( ) 존중해 주어야 함.
◦그러나 현 시점에서 미래에 발생할 수 있는 모 든 사업기회에 대한 할당의 문제를 사전적 계 약을 통해 확정해 놓는 것은 사실상 불가능함.
경제학적인 관점에서 볼 때 회사기회유용 법리 는 재산권 사업기회 분배에 대한 당사자들 사이( ) 의 계약흠결을 메워주는(gap filling) 임의규정
의 성격임 (default mechanism) .14)
◦당사자들이 사업기회 할당에 대한 사전적 계약 을 체결해 놓지 않았을 경우 법원은 만일 거“ 래비용이 제로였다면 당사자들은 사업기회의 창출과 개발 및 경쟁촉진을 통한 사회적 후생 증진을 도모하기 위해 어떠한 내용으로 사업기 회를 할당하기로 했을 것인가 를 예상하는 가상” 적 계약을 상정하며 구체적 사건에서 사업기회 를 할당하는 역할을 함(reasonable expectations model).
◦회사기회유용에 대한 법리가 비효율적일 경우 개별 회사들은 계약을 통해 이러한 비효율적인 법리의 적용에서 벗어날 수 있음.
◦미국은 계약주의 회사관에 기초하고 있으므로 개별 회사의 정관자치의 범위가 넓음.
◦회사기회유용의 법리가 비효율적이더라도 개별 회사들이 정관 등을 통해 자신들에게 가장 효 율적인 기준으로 변경할 수 있음.
◦반면 우리나라의 경우 회사법을 강행법규로 보 는 경향이 강하므로 정관자치의 범주가 좁고, 따라서 비효율적인 회사기회유용 법리가 도입 되더라도 개별 회사가 이러한 법리의 기준을 임의적으로 변경하는 것이 현실적으로 어려움.
◦특히 판례가 아닌 상법개정을 통해 회사기회유 용 법리를 도입할 경우 이러한 문제는 더욱 심 각할 수 있음.
회사기회유용 행위에 대한 회사법적 통제
Ⅳ .
상법개정의 배경
1.
□ 상법 개정안에 회사의 사업기회유용 금지가 명문으
13) R.H. Coase(1960)
14) Eric Talley(1998), Matthew R. Salzwedel(2002)참조.
로 도입된 배경
잘나가는 회사 내의 특정 사업부를 독립된 회사 로 분할하면서 지배주주 일가가 이 회사의 상당 지분을 소유하는 것을 통제하기 위함.
원료생산이나 판매 등 내부 사업활동 중 일부를 독립된 회사에서 수행할 필요성이 발생했을 때 기존 회사가 상당한 지분을 소유한 자회사를 설 립하여 수행할 수 있는데도 지배주주가 상당한 지분을 소유하고 있는 회사가 수행하도록 하는 것을 통제하기 위함.
이렇게 독립한 회사에 지배주주가 지배하는 다 른 계열사들이 거래를 몰아주는 행위를 통제하 기 위함.
이러한 행위들을 회사기회유용으로 보는 이유는 만일 회사 내의 사업 부서를 독립된 회사로 분 할하지 않았거나 자회사를 설립하여 사업을 수 행했더라면 사업상의 이익으로 인한 혜택을 기 존 회사의 모든 주주들이 배당 등의 형태로 누 릴 수 있었을 텐데 지배주주 일가가 지배하는 독립된 회사가 사업을 수행하도록 하여 그러한 기회를 빼앗겼기 때문이라는 것
□ 미국에서 회사기회유용 법리의 적용을 받는 사업기회 는 사업활동 과정에서 발생하는 내부기회(endogenous
가 아닌 외부기회
opportunities) (exogenous opportuni- ties)15)
회사의 내부기회까지 회사기회유용 법리로 통제 할 경우 회사의 사업활동을 지나치게 위축시킬 수 있기 때문임.
◦우리나라에서 제시되고 있는 회사기회유용 사 례들은 대부분 내부의 사업기회와 관련된 것들 로 회사기회유용 법리가 적용될 사안들이 아님.
◦현행법상의 자기거래 금지규정 또는 충실의무 규정으로 통제해야 할 사안들이므로 새로운 입
법은 불필요함.
자기거래에 해당하는 거래유형
2.
16)□ 선진국들은 우리나라에서 회사기회유용 사례로 제 시되고 있는 대부분의 행위유형들을 자기거래 금지 규정이나 충실의무 규정으로 통제하고 있으므로 자 기거래 금지규정으로 통제될 수 있는 세부적인 행 위유형들을 검토하는 것은 중요
자기거래유형의 전형적 형태 (1)
□ 지배주주가 개별적인 사업을 운용하고 있는 경우 회사가 이 사업체에 물품이나 서비스를 제공해 주 거나 제공받는 형식으로 거래 또는 계약을 하여 지 배주주에게 이익을 주는 경우
이때 시장가격에 거래가 이루어진다면 특별한 문제가 없지만 시장가격보다 유리하게 거래하거 나 유리한 계약조건 등을 통해 지배주주에게 사 적이익을 줄 수 있음.
◦그러나 지배주주와 회사가 일반적인 시장가격 이나 계약조건보다 유리하게 거래를 하는 경우 라도 전혀 관계가 없는 제삼자와 거래를 하는 경우보다 정보나 전문성 측면에서 지배주주가 유리할 수 있어 오히려 생산성 향상에 도움이 될 수도 있음.
◦결국 지배주주와 회사와의 거래 자체가 문제인 것이 아니라 이러한 거래가 지배주주의 사적이 익을 취하기 위한 것인지 아니면 경영판단의 일환으로 이루어진 것인지를 구체적 사안별로 판단할 수밖에 없음.
회사와의 경쟁 (2)
□ 특정 회사의 경영자가 자신이 알고 있는 회사의 내 부 정보나 노하우 등을 이용하여 제삼자와 거래를 하며 회사와 경쟁을 할 경우 경영자는 두 개의 사
15) D. Gordon Smith, Darian M. Ibrahim(2008)
16) 이하의 분류는Jeffrey J. Hass(1996), Jeffrey J. Schick(2000), Stephen J. Choi, Eric L. Talley(2002), Paul Davies, Reinier Kraakman, Henry B. Hansmann(2009)의 내용에 바탕을 둔 것이다.
업을 운영하는 과정에서 특정 사업에 대해 더 많은 시간과 정보를 할당함으로써 다른 사업체에 피해를 줄 수도 있으므로 이러한 행위는 원칙적으로 금지 되어야 한다고 볼 수도 있음.
그럼에도 불구하고 특정 회사의 경영자가 회사 와 경쟁하는 사업을 운용하는 것을 선호하는 경 우도 있을 수 있음.
◦소규모 회사는 역량 있는 경영자를 끌어 모으 기 위해 경쟁을 허용할 수도 있음.
◦대규모 회사는 경쟁사의 이사를 겸하고 있는 경영자의 사업 노하우로부터 많은 혜택을 볼 수도 있음.
회사와의 경쟁으로 인해 경영자와 회사와의 이 익충돌 가능성도 있지만 긍정적 측면도 많으므 로 대부분의 선진국들에서는 금지(prohibitions) 가 아닌 기준(standard)을 통해 다루고 있음.17)
사업활동의 할당
(3) (allocation of business activities)
□ 개별 회사에서의 사업활동 할당
회사와 지배주주 간의 직접적 거래유형과 달리 회사 내에서 자원을 특정한 사업활동(business 예를 들어 자금조달 원재료 구입
activities), , ,
인력고용 마케팅 유통 판매 등과 같은 사업활, , , 동에서 기업 내의 자원을 지배주주에게 유리한 쪽으로 할당하여 이익을 주는 거래유형
□ 기업집단 내부에서의 사업활동 할당
자기거래유형에는 지배주주가 회사와 계약을 체 결하는 전형적인 유형 외에도 지배주주가 두 개 이상의 회사를 지배하고 있을 때 자신의 지분권 이 적은 회사 자회사 에서 지분권이 많은 회사( ) 모회사 로 부가 이전되는 방향으로 자회사가 ( )
사업활동을 하도록 하는 경우도 포함됨.18)
◦기업집단 차원에서 자금이나 인력 등의 자원배 분 과정은 사업활동의 할당으로서 경영판단의 원칙과 행위의 공정성 관점에서 접근해야 함.
◦이러한 유형의 경우에는 경영판단의 원칙이 적 용되고 이를 부인하기 위해서는 피해를 입었다 고 주장하는 소수주주들 원고 이 지배주주의 행( ) 위가 자기거래에 해당한다는 사실을 입증하여 야 함.19)
□ 기업집단 내부에서의 사업기회의 할당
새로운 사업기회를 기회기업집단 내의 회사들 중 어느 회사에 배분할 것인가의 문제는 회사‘ 기회유용 의 법리가 적용되기보다는 사업활동의’ 할당에 해당하여 자기거래 규제법리가 적용됨‘ ’ .
◦기업집단 내에서의 사업기회 할당은 지배회사 와 자회사 간의 사업기회 분배를 의미하는 것 으로 경영판단의 영역임.
◦지배회사의 경우에는 이사와 달리 지배회사의 소수주주 보호도 고려해야 하므로 지배회사와 자회사 간의 거래 또는 사업기회 할당의 문제 는 사업활동 과정에서의 경영판단 영역이고 다 만 공정성이 문제됨.
◦개별회사에서 경영진의 전형적인 회사기회유용 은 편취의 성격이 강한 반면 기업집단에서의 사업기회를 특정 계열사가 수행하도록 하는 것 은 사업활동의 연장이므로 경영판단의 존중과 거래의 합리성 검토라는 관점에서 접근해야 함.〮
지배주주의 경우 회사기회유용 금지법리의 적용 을 받는 사업기회 의 범위가 일반적인 이사 등‘ ’ 의 경우보다 협소함.
◦이사와는 달리 지배주주 특히 지배주주가 독립, 된 회사형태인 경우에는 따로 소수주주가 존재 하므로 자회사와는 별도로 자신의 영업을 수행 할 이익을 가지고 있어 종속회사의 이사와 같
17) Paul Davies, Reinier Kraakman, Henry B. Hansmann(2009), p.170.
18) Sinclair Oil Corp., 280 A.2d p.720. “self-dealing occurs when the parent, by virtue of its domination of the subsidiary, causes the subsidiary to act in such a way that the parent receives something from the subsidiary to the exclusion of, and detriment to, the minority stockholders of the subsidiary.”
19) Sinclair Oil Corp., 280 A.2d p.0722.
이 무조건 종속회사의 이익만을 위한 경영판단 을 요구할 수는 없음.20)
◦지배회사가 자신의 이익을 추구하는 것을 인정 해 주어야 함.
◦미국 법원은 바로 이러한 점을 고려하여 지배회 사의 재량범위를 폭넓게 인정하는 경향을 보임.
지배회사와 종속회사 사이의 회사 사업기회 분 배에 관한 선도적 판결인 Sinclair Oil Corp.v.
에서는 지배 종속회사 간의 사업기회 분 Levien -
배를 경영판단원칙으로 보아 거의 공격의 여지 를 인정하고 있지 않음.
◦세계 각지에 자회사를 두고 유전개발사업을 하 고 있는 미국 정유회사인 Sinclair는 자신이 97%
지분을 소유한 자회사(Sinven)에게 과도한 배당 을 하도록 지시한 후 이 자금으로 자신이 100%
지분을 소유한 다른 자회사가 새로운 사업기회 를 활용하도록 하였음.
◦반면 Sinven는 과다한 배당으로 인한 현금부족 으로 사업 확장이 어려워졌음. Sinven의 소수 주주들은 지배회사인 Sinclair가 Sinven의 사업 확장 기회를 유용했다며 소송을 제기
◦법원은 이러한 사업기회는 당초부터 Sinven에 속한 것이 아니었다고 판시
◦기업집단 소속 회사들 중 어느 회사가 새로운 사 업기회를 수행하도록 할지에 관한 사항은 지배 회사인 Sinclair의 경영판단에 속한다는 것임.21)
소수주주들은 지배주주에 의한 사업할당이 자기 거래에 해당하여 손해를 입었다는 사실을 입증 해야 하나 회사가 어떻게 사업을 할당할 것인가 에 대한 법적 기준은 없으므로 경영판단의 원칙 이 적용되는 경우가 많을 것임.22)
◦기업집단 내에서의 자원과 사업기회의 할당은
회사자원의 최적 활용을 위한 경영판단의 성격 이 강함.
□ 기업집단 내부거래(inter-group dealing)
내부거래는 계열회사 주주의 관점에서 반드시 나쁜 것이 아님.23)
◦계속성 거래는 안정적 공급과 품질 확보를 기 할 수 있다는 점에서 거래조건이 공정하다면 당사자 모두 윈윈(win-win)할 수 있음.
◦불공정한 조건의 지원성 거래라고 해서 반드시 금지해야만 하는가도 어려운 문제임.
◦기업집단 내 특정 계열사의 도산은 계열회사 전체의 브랜드 가치를 해하고 나아가서는 그룹 전체의 신용추락을 초래할 수도 있으므로 이러 한 상황이라면 지원성 행위로 특정 계열사를 돕는 것이 장기적으로는 모든 계열사의 이익에 도 부합할 수 있음.
계열사 지원을 통해 일부 계열사는 손해를 보지 만 그룹 전제가 이익을 보는 경우 기존의 법적 판단은 손해를 본 계열사에 초점을 맞추며 경영 진에게 책임을 묻고 있지만 사전적인 관점에서 보면 다른 평가가 가능함.24)
◦사전적인 관점에서 보면 합리적 투자자들은 분 산투자이론에 따라 그룹 전체의 계열사로 자신 들의 투자를 분산시켜 놓을 수 있었고 실질적으 로 그렇게 하기도 하므로 계열사 지원행위가 오 히려 이러한 투자자들에게는 이익이 될 수 있음.
기업집단 내에서 어떤 계열회사에 회사의 용역 을 몰아준다든지 거래를 전속적으로 집중시키, 는 것은 회사기회유용 법리가 적용될 사안이 아 니라 원칙적으로 계약자유 원칙이 적용되는 거 래영역임.25)
20) 김건식(1994) 참조.
21) Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717(Del. 1971). Stephen M. Bainbridge(2009), pp.105-107.
22) Stephen J. Choi, Eric L. Talley(2002), p.306.
23) 김건식(2006) 참조.
24) 자세한 내용은 송옥렬(2005)참조. 25) 김화진(2009), p.313 이하 참조.
◦거래조건이 시장에서의 공정한 거래질서를 훼 손하지 않는 내용이라면 거래의 상대방을 선택 하는 문제는 계약자유의 원칙이 적용되는 영역
◦이와 관련해 회사의 이사와 특수관계에 있는 자가 최대주주이거나 경영자로 있는 회사와 전 속적으로 거래하는 데서 어떠한 문제가 발생 할 것인지가 최근 문제가 되고 있으나 이 문 제는 미국에서 논의되는 회사기회유용의 문제 가 아님.
◦계약 영역의 관점에서 보면 회사의 입장에서는, 어차피 누군가와 계약을 체결해야 하므로 상대, 방이 계열회사라고 해서 그 자체가 문제되는 것이 아님.
◦그러한 계약으로 회사가 손해를 입었다면 경영 판단 원칙의 적용 여부가 문제될 뿐임.
□ 기업집단에서 일부 사업부를 분사(spin off)하거나 중요자산의 매각 등 소유구조에 중요한 변화를 일 으키는 경영결정에 대해서도 역시 경영판단의 원칙 과 공정성 원칙 간의 조화 속에서 판단해야 함.26)
□ 대부분의 선진국에서는 지배주주 지배회사 와 회사( ) 와의 자기거래유형에 대하여 이사와 회사와의 자기 거래유형보다 완화된 기준에서 정당성을 판단하고 있음.27)
이사와 달리 지배주주들은 자신들의 회사에 상 당부분의 지분을 소유하고 있으므로 비록 차등( 의결권이나 피라미드 소유구조를 통한 경우에 도 회사의 성과에 대해 장기적인 이해관계를) 가지고 있음.
지배주주가 두 개 이상의 회사에서 지배주주일 경우 서로의 회사에 사업파트너로서의 역할을 하며 시너지를 창출할 수 있으므로 개별 회사를 전제로 한 엄격한 법적통제는 이러한 긍정적 기 능을 훼손함.
관련당사자 거래의 충실의무 위반 유형
< >
구분 자기거래 금지 회사기회유용
유형
회사와 이사 지배주주 와의 거래( )
◦
이사 지배주주 가 자신의 회사와 경쟁( )
◦
관계에 있는 별도의 사업수행 개별 회사에서의 사업활동의 할당
◦
모회사의 지배주주 이익을 위한 자회사
◦
의 사업활동
기업집단 내부에서의 사업기회의 할당
◦
기업집단 내부에서의 계열사 간 거래
◦ 몰아주기
( )
회사의 외부적
◦
기회를 유용
쟁점
거래 계약 가 공정한가( ) ?
◦
외형적으로 자기거래에 해당하더라도
◦
거래의 공정성과 거래의 경제적 합리성 등을 주장하여 경영판단으로 보호받을 수 있음
회사의 사업기회
◦ 인가?
회사의 사업기회
◦
라고 판단될 경우 경영판단을 이유 로 책임이 면제될 가능성 희박
우리나라 현행법상 회사기회유용 행위 통제
3.
□ 현재 우리나라에서 기존 상법규정으로도 충분히 통 제가 가능한 사안들을 회사기회유용으로 분류하며 마치 현행 규정으로는 통제가 불가능하므로 새로운 회사기회유용 금지규정을 도입해야 한다고 주장하 는 것은 문제
우리나라에서 문제되고 있는 사안들 중 미국에 서의 회사기회유용 사안으로 분류될 수 있는 경 우는 일부에 불과하므로 최근 기업집단과 관련 해 논의되고 있는 회사기회유용 논의는 지나치 게 과장된 것이고 또한 입법의 필요성에 대한 논의도 과장된 측면이 있음.
◦우리 사회에서 회사기회유용으로 논의되며 입 법을 통해 규제하자는 대부분의 행위유형들은 회사기회유용의 법리로 해결해야 할 사안들이 아닐 뿐 아니라 회사기회유용의 법리로 해결해 야 할 사안이 있더라도 이를 위해 회사기회유 용 법리를 입법화하는 것은 바람직하지 않음.
◦현행 상법규정의 적용과 해석을 통한 판례정립 으로도 충분히 문제를 해결할 수 있음.
26) Jeffrey J. Schick(2000)참조.
27) Paul Davies, Reinier Kraakman, Henry B. Hansmann(2009), p.179.
◦현행 상법상의 규정으로도 충분히 규율 가능한 상황에서 미국 판례법에서조차 정립되어 있지 않은 회사기회 라는 개념을 입법을 통해 도입‘ ’ 하는 것은 중복규제
◦중복규제로 인한 불필요한 소송남발로 사회경 제적 부작용을 초래28)
◦객관적으로 입법화된 회사기회라는 개념 속에 기업행위의 상당부분을 손쉽게 포섭시키며 기 업활동을 지나치게 위축시킬 우려가 있음.
회사기회유용 행위를 규율할 수 있는 현행 상법규정들
< >
충실의무 상법 제 조의 ( 382 3)
이사는 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그
◦
직무를 충실하게 수행하여야 한다는 내용으로 상법상 충실의무 규정의 구체적 형태인 이사‘ 의 경업금지 의무 와 이사의 자기거래 승인규’ ‘ 정 과 함께 대부분의 회사기회유용 사안들을’ 규율할 수 있음
경업금지 상법 제 조 제 항 ( 397 1 )
이사는 주주총회의 승인이 없으면 자기 또는
◦“
제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거 래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회 사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”
제397조는 미국법상의 회사기회라는 용어 대
◦
신 영업부류에 속하는 거래 라는 보다 구체적‘ ’ 인 용어를 사용하고 있음.
상법상 이사의 경업금지 의무를 확대해석 또는
◦
유추 적용한다면 거의 대부분의 회사기회유용･ 의 경우가 경업금지 의무위반에 포섭될 수 있음.
이사가 자신의 지위를 이용하여 이사회의 승인
◦
없이 회사의 영업부류에 속한 거래 또는 동‘ ’ ‘ 종영업 을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가’ 되는 경우를 제한하는 것으로 회사의 영업부‘ 류에 속한 거래 의 의미를 장래에 회사가 영위’ 할 것으로 합리적으로 예상되는 사업으로 해석 할 경우 회사기회의 제삼자 제공거래 와 유사‘ ’
자기거래 금지 제 조 ( 398 )
앞에서 살펴본 바와 같이 우리나라에서 회사기
◦
회유용 사안으로 논의되는 대부분의 행위유형 들은 자기거래 금지규정으로 통제될 수 있는 사안들임.
년 상법개정안에서는 이사와 일정한 범위
◦2008
의 친족 및 그들이 소유하는 회사 등이 회사를 상대로 하는 거래도 자기거래로 보고 있으나 공법인 공정거래법상의 규제법적 사항을 사법 영역에까지 확대하여 입법화하는 것이 과연 타 당한지에 대해서는 의문29)
대 중소기업 상생협력 등 경영전략상 필요한 사･ 업이전에 장애를 초래30)
◦대기업이 단독으로 행사할 수 있는 사업기회를
중소기업지원과 상생협력 차원에서 나누는 것도 회사기회를 이전하는 결과가 될 가능성이 있음.
◦최근 상생협력 차원에서 진행되는 대기업이 보 유한 휴면특허의 중소기업 이전 역시 장래 사 업기회가 될 수 있는 특허를 제삼자에게 이전 하여 이익을 취득하도록 하는 것으로 금지대상 으로 되어 있으며 근로자의 복지 차원에서 기, 업에서 시행되는 퇴직자를 위한 대리점 프랜차, 이즈 소영업장 분양 등 역시 회사가 직영으로, 운영할 경우 발생할 기업의 이익 기회를 포기 한 것으로 이를 결정한 이사진은 회사를 제삼 자에게 이용하도록 함으로써 이익을 취득케 한 결과가 됨.
창업기회 제한으로 과감한 기업가정신을 위축31)
◦모회사의 지배주주인 이사가 사업의 리스크를 감수하고 사재출연 등을 통해 신규 사업에 진 출하는 것을 어렵게 할 뿐 아니라 범법행위로 간주되는 결과를 초래하여 기업가정신을 위축 시킬 뿐 아니라 지배주주의 신규투자 결정을 회피하게 만드는 부작용을 초래
결 론
Ⅴ .
□ 최근 우리나라에서의 회사기회유용 논쟁은 두 가지 측면에서 문제
회사기회유용 법리 적용 범주
◦미국 회사기회유용 법리로 포섭될 수 있는 기 업활동의 범주를 지나치게 확대하고 있음.
◦회사기회유용으로 분류되고 있는 사안들의 상 당수는 현행 상법상 충실의무 규정 경업금지, 규정 자기거래 금지 등으로 규율될 사안들임, .
◦회사기회유용 논의의 대부분은 단순한 지원성 거래로서 회사기회유용과는 구분되는 문제임.
28) 최준선(2006), p.132.
29) 최완진(2007), p.12참조. 30) 최완진(2007), p.8이하 참조. 31) 최완진(2007), p.8이하 참조.
회사기회유용 법리 도입 여부 및 도입방법
◦회사기회유용의 개념을 인정한다고 해도 이러 한 법리를 입법화한 선진국의 입법례가 존재하 지 않는 상황에서 판례가 아닌 현행 상법에 이 를 도입하려는 것은 회사기회 개념의 모호성‘ ’ 으로 기업활동에 지나친 위축을 초래
□ 회사기회유용 논의는 마녀사냥식으로 기업집단의 주식거래를 재단하는 성향이 큼.
구체적인 증거나 개연성 없이 표면적인 정황을 토대로 의심사례 를 제시하고 이를 언론에서 인‘ ’ 용하고 비판하도록 함으로써 일반대중의 여론을 유도하고 상법 등에 대한 개정 운동을 전개
사후적으로 수익성이 좋은 경우를 갖고 이를 사 전적인 단계에서 회사기회유용이라고 해석
□ 회사기회유용을 통제하기 위한 상법개정은 재고되
어야 함.
이사나 지배주주가 회사의 사업기회를 유용하는 것은 당연히 통제되어야 함.
◦그러나 사업기회라는 개념 자체가 지나치게 모 호해 정상적인 사업활동까지도 위축시킬 우려 가 있는 상황에서 굳이 사업기회 라는 명문의‘ ’ 규정을 통해 통제하려는 것은 득보다 실이 큼.
◦ 사업기회 라는 개념에 근거한 통제보다는 구체‘ ’ 적 사안별로(case by case) 충실의무 등과 같은 현행 상법상의 규정에 근거해 통제하는 것이 바람직함.
기업들의 운신의 폭을 넓혀주기 위해 구체적 입 법형식(rules-based approach)에 기초한 사전적 규제보다는 충실의무와 같은 일반적 규정과 경영 판단의 원칙 간의 조화를 통해 사후적으로 경영권 을 통제하는 방식(standards-based approach)이 세계적인 동향임.
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