매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

양 태 건

매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

A Study for Systematic Improvement on the Protection and Management of Buried Cultural Heritage

연구책임자 : 양태건(한국법제연구원 부연구위원) Yang, Tae-Gun

2018. 07. 31.

개선을 위한 법제 연구

A Study for Systematic Improvement on the Protection and Management of Buried Cultural Heritage

연구책임자 : 양태건(한국법제연구원 부연구위원) Yang, Tae-Gun

2018. 07. 31.

연 구 진

연구책임 양태건 부연구위원

심의위원 이학춘 동아대학교 교수

차현숙 한국법제연구원 연구위원

권채리 한국법제연구원 부연구위원

연구책임 양태건 부연구위원

심의위원 이학춘 동아대학교 교수

차현숙 한국법제연구원 연구위원

권채리 한국법제연구원 부연구위원

. 배경 및 목적

2010년 제정된 매장문화재법 은 ‘현지보존’과 ‘이전보존’을 유형으로 하는 “보존 조치”제도를 설정함으로써 문화재보호법 상의 “지정(등록)”과는 별개의 제도로 만들었고 이를 통해 “지정(등록)”에 선행하는 단계에서 매장문화재의 보호에 노력 하고자 하였음

그러나 “보존조치”에 대한 과대한 의존은 사후관리 부실이라는 문제점 때문에 최근 들어 크나큰 문제가 되고 있음

관리부실의 원인을 찾아 그 문제점을 해결하기 위한 법체계 연구가 필요함

. 주요 내용

▶ 보존조치 이후 관리의 현황

발굴된 매장문화재에 대한 보존조치가 이루어져도 그 이후 사후관리가 제대로 되지 않고 있는 비율이 절반이 넘어 심각한 상황임

▶ 지정제도와 보존조치제도의 비교검토

다른 나라들에서는 “지정”제도에 의해 매장문화재 보호를 의도하고 있으나 우리 나라에서는 “지정”제도 이외에 “보존조치”제도가 별도로 만들어졌음

그러나 매장문화재 발굴의 초기단계에서 보호를 줄 수 있다는 “보존조치”제도의 의의를 인정한다면 “보존조치”제도 자체가 문제라기보다는 사후관리와 관련된 규정들이 제도의 취지에 부합하지 못하게 만들어져 있는 것이 문제임

이것은 “보존조치”제도를 만들면서도 보존조치 이후의 관리책임은 전적으로 토 지소유자, 사업자, 지방자치단체에 전가시키면서 국가의 관리와 비용의 부담을 회피하고자 했기 때문에 생겨난 문제임

따라서 관리규정을 새로이 제도 본래의 취지에 부합하게 체계정합적으로 정비할 필요가 있음

▶ 합리적인 관리책임의 분배

“보존조치”제도의 취지에 부합하는 체계정합적인 관리책임의 분배는 국가의 원 칙적 관리책임 부담이라고 할 수 있음

이러한 결론은 발굴된 매장문화재가 가지는 특수성(관리에 전문성이 요청된다는 점), 국가가 발굴 조사의 허가권을 가지고 있으므로 발굴 결과 나온 매장문화재 에 대해서도 일정정도 책임을 분담해야 한다는 사안의 구조, 보존조치 결정권이 국가에 있으므로 사후관리의 부담도 국가가 지는 것이 합리적이라는 법적 책임의 구조, 헌법 제9조의 문화국가 원리는 전통문화의 계승발전 영역에서 국가의 적극 적 역할을 국가과제로 제시하고 있다는 규범적 근거 등을 통해 충분히 지지될 수 있음

. 기대효과

이러한 방식으로 법적 제도 개선이 이루어져 보존조치 이후 관리책임이 원칙적으로 국가에 있게 된다면 발굴된 매장문화재 보호를 위한 제도로서 만들어진 “보존조치”

제도는 그 기능을 충분히 발휘할 수 있을 것이고 아울러 “지정(등록)”제도와 결합하 여 문화재보호라는 본연의 임무를 다할 수 있게 될 것임

주제어 : 보존조치제도, 지정제도, 매장문화재의 보호, 관리책임, 헌법 제9조, 문화국가원리.

그러나 매장문화재 발굴의 초기단계에서 보호를 줄 수 있다는 “보존조치”제도의 의의를 인정한다면 “보존조치”제도 자체가 문제라기보다는 사후관리와 관련된 규정들이 제도의 취지에 부합하지 못하게 만들어져 있는 것이 문제임

이것은 “보존조치”제도를 만들면서도 보존조치 이후의 관리책임은 전적으로 토 지소유자, 사업자, 지방자치단체에 전가시키면서 국가의 관리와 비용의 부담을 회피하고자 했기 때문에 생겨난 문제임

따라서 관리규정을 새로이 제도 본래의 취지에 부합하게 체계정합적으로 정비할 필요가 있음

▶ 합리적인 관리책임의 분배

“보존조치”제도의 취지에 부합하는 체계정합적인 관리책임의 분배는 국가의 원 칙적 관리책임 부담이라고 할 수 있음

이러한 결론은 발굴된 매장문화재가 가지는 특수성(관리에 전문성이 요청된다는 점), 국가가 발굴 조사의 허가권을 가지고 있으므로 발굴 결과 나온 매장문화재 에 대해서도 일정정도 책임을 분담해야 한다는 사안의 구조, 보존조치 결정권이 국가에 있으므로 사후관리의 부담도 국가가 지는 것이 합리적이라는 법적 책임의 구조, 헌법 제9조의 문화국가 원리는 전통문화의 계승발전 영역에서 국가의 적극 적 역할을 국가과제로 제시하고 있다는 규범적 근거 등을 통해 충분히 지지될 수 있음

. 기대효과

이러한 방식으로 법적 제도 개선이 이루어져 보존조치 이후 관리책임이 원칙적으로 국가에 있게 된다면 발굴된 매장문화재 보호를 위한 제도로서 만들어진 “보존조치”

제도는 그 기능을 충분히 발휘할 수 있을 것이고 아울러 “지정(등록)”제도와 결합하 여 문화재보호라는 본연의 임무를 다할 수 있게 될 것임

주제어 : 보존조치제도, 지정제도, 매장문화재의 보호, 관리책임, 헌법 제9조, 문화국가원리.

. Backgrounds and Purposes

“Measures for preservation”(which have two types of measure: on-site preservation and preservation by relocation) were formally introduced through

the Act on Protection and Inspection of Buried Cultural Heritage newly enacted in 2010 and

the Cultural Heritage Protection Act in protecting the cultural

The result, however, has been revealed as disappointing for unsuccessful management after taking the measure for preservation.

A study to find out the real cause of such a failure and to present systematic solutions is needed.

. Major Content

▶ Current status of management after measure for preservation

Over half cases are reported poorly managed after the measure for preservation.

▶ Comparative analysis on measures for preservation with designation system

Such a result was caused by the poor design of the protection system for Buried Cultural Heritage especially in the norms related to the ex post management responsibility after the measure for preservation.

Originally measure for preservation itself is intended to protect Buried Cultural Heritage as early as possible and can play a proper role in the stage before

“designation”.

The present system, however, put the ex post management responsibility on such parties as land owners, project implementer or the local government authorities but the central government who was the decider on the measure for preservation

▶ Reasonable distribution of the ex post management responsibility

Thus, this report suggests that a new revised system should put the ex post management responsibility on the central government first and I see such a solution can be systematically supported by both the special characters of Buried Cultural Heritage area (special technical care can be naturally needed in management) and the structure of the case (permission to excavate Buried Cultural Heritage was issued none other than by the government authority) and the normative ground that the Art. 9 of the Constitution emphasizes the realization of cultural state through sustaining and developing the cultural heritage.

. Expected Effects

The systematic improvements (above presented) can make a positive contribution to

“measures for preservation” on Buried Cultural Heritage excavated functioning well along with another stronger protection system of “designation”.

Key Words: Measures for preservation, designation system, Protection of Buried Cultural Heritage, ex post management responsibility, Art. 9 of the Constitution, cultural state.

Such a result was caused by the poor design of the protection system for Buried Cultural Heritage especially in the norms related to the ex post management responsibility after the measure for preservation.

Originally measure for preservation itself is intended to protect Buried Cultural Heritage as early as possible and can play a proper role in the stage before

“designation”.

The present system, however, put the ex post management responsibility on such parties as land owners, project implementer or the local government authorities but the central government who was the decider on the measure for preservation

▶ Reasonable distribution of the ex post management responsibility

Thus, this report suggests that a new revised system should put the ex post management responsibility on the central government first and I see such a solution can be systematically supported by both the special characters of Buried Cultural Heritage area (special technical care can be naturally needed in management) and the structure of the case (permission to excavate Buried Cultural Heritage was issued none other than by the government authority) and the normative ground that the Art. 9 of the Constitution emphasizes the realization of cultural state through sustaining and developing the cultural heritage.

The systematic improvements (above presented) can make a positive contribution to

“measures for preservation” on Buried Cultural Heritage excavated functioning well along with another stronger protection system of “designation”.

Key Words: Measures for preservation, designation system, Protection of Buried Cultural Heritage, ex post management responsibility, Art. 9 of the Constitution, cultural state.

목차

개선을 위한 법제 연구 korea legislation research institute

요약문 ··· 5

Abstract ··· 9

제

1

1. 연구의 필요성 ··· 19

2. 연구의 목적 ··· 20

제2절 연구의 대상과 범위 ··· 22

1. 연구의 대상 ··· 22

2. 연구의 범위 ··· 22

제3절 연구의 방법론 ··· 23

1. 문헌 연구방법과 인적협력 연구방법 및 현지조사 연구방법 ··· 23

2. 비교법적 연구방법 및 법해석적 연구방법과 입법공학적 연구방법 ··· 24

제

2

1. 매장문화재의 개념 ··· 29

2. 매장문화재의 특성 ··· 31

3. 매장문화재의 보호를 위한 법률 ··· 33

4. 문화국가원리와 헌법 제9조 ··· 34

제2절 매장문화재법상 보존조치제도의 내용과 의의 ··· 38

1. 매장문화재 보존조치와 관련된 절차 ··· 38

2. 발굴된 매장문화재 보존조치의 유형 ··· 39

제3절 보존조치 이후 사후 관리의 현황과 문제점 ··· 41

1. 보존조치 이후 사후 관리의 현황 ··· 41

2. 보존조치 이후 사후 관리가 부실하게 된 원인 ··· 44

요약문 ··· 5

Abstract ··· 9

제

1

1. 연구의 필요성 ··· 19

2. 연구의 목적 ··· 20

제2절 연구의 대상과 범위 ··· 22

1. 연구의 대상 ··· 22

2. 연구의 범위 ··· 22

제3절 연구의 방법론 ··· 23

1. 문헌 연구방법과 인적협력 연구방법 및 현지조사 연구방법 ··· 23

2. 비교법적 연구방법 및 법해석적 연구방법과 입법공학적 연구방법 ··· 24

제

2

1. 매장문화재의 개념 ··· 29

2. 매장문화재의 특성 ··· 31

3. 매장문화재의 보호를 위한 법률 ··· 33

4. 문화국가원리와 헌법 제9조 ··· 34

제2절 매장문화재법상 보존조치제도의 내용과 의의 ··· 38

1. 매장문화재 보존조치와 관련된 절차 ··· 38

2. 발굴된 매장문화재 보존조치의 유형 ··· 39

제3절 보존조치 이후 사후 관리의 현황과 문제점 ··· 41

1. 보존조치 이후 사후 관리의 현황 ··· 41

2. 보존조치 이후 사후 관리가 부실하게 된 원인 ··· 44

목차

제

3

제1절 매장문화재 보존조치제도와 지정․등록제도와의 관계 ··· 49

1. 문화재보호법의 체계적 지위–기본법적 지위 ··· 49

2. 지정 및 등록 제도의 의의 ··· 50

3. 보존조치제도와 지정․등록 제도와의 관계 ··· 53

제2절 해외 주요국가의 매장문화재 보호체계와의 비교 ··· 55

1. 개 관 ··· 55

2. 일 본 ··· 55

3. 대 만 ··· 61

4. 미 국 ··· 62

5. 영 국 ··· 62

6. 프랑스 ··· 63

7. 시사점 ··· 64

제

4

1. 발굴된 매장문화재 보존조치 후 관리책임의 소재 ··· 67

2. ｢문화재보호법｣의 관리책임 규정 ··· 68

3. 현행 보존조치된 매장문화재 관리 규정의 문제점 ··· 70

제2절 보존조치된 매장문화재 관리 규정에 대한 개선방안 ··· 71

1.. 보존조치된 매장문화재 관리책임의 합리적 분배 ··· 71

2. 보존조치된 매장문화재에 대하여 국가의 관리책임이 요청되는 이유 ··· 72

3. 보존조치된 매장문화재 관리에 관한 개선방안 ··· 75

4. 법령 개정안 ··· 76

매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구 korea legislation research institute

목차

5

매장문화재 보호 및 관리 체계

개선을 위한 법제 연구 korea legislation research institute

제

3

제1절 매장문화재 보존조치제도와 지정․등록제도와의 관계 ··· 49

1. 문화재보호법의 체계적 지위–기본법적 지위 ··· 49

2. 지정 및 등록 제도의 의의 ··· 50

3. 보존조치제도와 지정․등록 제도와의 관계 ··· 53

제2절 해외 주요국가의 매장문화재 보호체계와의 비교 ··· 55

1. 개 관 ··· 55

2. 일 본 ··· 55

3. 대 만 ··· 61

4. 미 국 ··· 62

5. 영 국 ··· 62

6. 프랑스 ··· 63

7. 시사점 ··· 64

제

4

1. 발굴된 매장문화재 보존조치 후 관리책임의 소재 ··· 67

2. ｢문화재보호법｣의 관리책임 규정 ··· 68

3. 현행 보존조치된 매장문화재 관리 규정의 문제점 ··· 70

제2절 보존조치된 매장문화재 관리 규정에 대한 개선방안 ··· 71

1.. 보존조치된 매장문화재 관리책임의 합리적 분배 ··· 71

2. 보존조치된 매장문화재에 대하여 국가의 관리책임이 요청되는 이유 ··· 72

3. 보존조치된 매장문화재 관리에 관한 개선방안 ··· 75

4. 법령 개정안 ··· 76

제

5

서 론

제 1 절 연구의 필요성과 목적 제 2 절 연구의 대상과 범위 제 3 절 연구의 방법론

제 1 절 연구의 필요성과 목적

1. 연구의 필요성

1.1. 문화유산의 보호는 개인과 공동체의 차원 뿐만 아니라 그것을 넘어 전인류적 차원 에서도 중요성을 가질 수 있는 사안이다. 그리하여 인류는 문화유산을 인류공동의 자산으 로 인식하여 보존과 활용의 중요성을 강조하고 있다. 인간이 다른 존재와 차별성을 지닐 수 있는 근거는 문화이고 문화는 역사를 통해 형성되고 발전되어 온 것이다. 문화유산은 유형 또는 무형으로 문화적 가치를 내장한 채로 현재에 전수된 것으로서 우리는 그것을 통해 앞선 시대의 문화를 이해하고 계승할 수 있으므로 잘 보존하고 또 활용하여 후세대 를 위하여 전수할 의무를 가지고 있다. 매장문화재도 그러한 문화유산의 한 종류로서 그 보존과 활용의 중요성은 충분히 강조되지 않을 수 없다. 그러한 중요성에 입각하여 우리 나라에서도 매장문화재 보호 및 관리의 강화를 위하여 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 (이하 ‘매장문화재법’이라 칭한다) 이 2010년 문화재보호법 에서 분법되어 제정되 고 2011년부터 시행되고 있다.

1.2. 매장문화재의 체계적 보존과 관리를 위하여 법률의 제정이 필요한 것은 사실이지 만 관련 법률의 제정이 있었다는 사실만으로 매장문화재 보호의 과제가 완결되는 것은 아니다. 오히려 그 법률 속에 매장문화재의 체계적 보존과 관리를 위하여 어떠한 구체적 인 제도가 마련되어 있는가 하는 내용적 측면을 살펴보는 것이 더 중요할 것이다. 매장 문화재법 시행이 8년째에 접어들고 있으므로 과연 현재의 법이 정하고 있는 제도가 매

20 매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

장문화재 보호의 기능을 충실히 이행하고 있는지를 점검해 볼 필요가 있고 미진한 부분 이 있다면 이를 보완하기 위한 제도개선이 뒤따라야 할 것이다.

1.3. 그러나 안타깝게도 매장문화재 보호의 현실을 살펴보면 현재의 법이 마련하고 있 는 제도는 문화재 보호의 기능을 충실히 수행하는 데에 부족하다는 평가를 받고 있는 상황이다. 발굴된 매장문화재에 대한 보존조치를 통하여 관리하여야 할 문화재의 수는 날이 갈수록 늘어나고 있으나 사후 관리는 충분히 이루어지지 못하고 있는 것이 현실이 다. 문화재의 수가 아무리 많이 늘어나더라도 그것에 대한 충분한 관리가 이루어지지 못 한다면 문화재의 보호를 통한 문화유산의 보존과 활용 및 후세대에의 전수라는 이념은 제대로 실현되지 못하게 된다. 이러한 현실에서 매장문화재와 관련하여 사후관리가 충분 히 이루어지지 못하고 있는 원인을 찾아내어 이를 해결하기 위한 제도적 개선방안을 제 시하는 것은 매우 필요하고 적절한 일일 것이다.

1.4. 이 연구는 이처럼 매장문화재법 의 시행에도 불구하고 보존조치 이후 매장문화 재의 관리가 충실히 이루어지지 못하고 있는 제도적 문제점을 파헤치고 문제점을 개선함 으로써 인류공동의 자산인 문화재 보호의 이념을 보다 충실히 이행하기 위한 사회적 요 청에서 출발하였다.

2. 연구의 목적

2.1. 이 연구는 매장문화재 보호 및 관리 체계의 합리적 정비를 목적으로 하는 법체계 적 연구이다.

법체계적 연구란 법이 담고 있는 제도나 규정들간에 체계적으로 어긋나거나 상호 연결 상에 문제점이 있음을 지적하여 그 체계적 모순이나 문제점을 제거하는 방향으로 법규범 을 정비하는 연구를 말한다. 이 연구는 매장문화재 보호 및 관리상의 현실적 문제점에 대한 개선방안을 제시하기 위하여 현재 운용되고 있는 제도를 살펴보고 그 제도내용이 매장문화재 보호 및 관리라는 목적을 충분히 수행할 수 없는 이유가 바로 그러한 보호

제1장 서 론 21

및 관리와 관련된 제도의 체계적 연계에 문제점이 있다고 생각하였다. 그리하여 매장문화 재 보호 및 관리라는 본래의 목적을 충분히 수행할 수 있게 하기 위해서는 제도내용이 체계적으로 어떻게 변화되고 개선되어야 하는지에 대한 기본윤곽을 제시하고자 하였다.

매장문화재법 의 기본목적인 매장문화재의 보호 및 관리를 뒷받침할 수 있는 보호 및 관리의 방법적 수단이 전체 문화재 보호의 법적-제도적 체계 속에서 살펴볼 때 합리성을 가지고 체계적으로 만들어져 있지 못하다고 보고 문화재 보호의 전체적 제도적 체계에 부합하는 제도개선안을 제시하고자 한 것이다.

2.2. 법체계적 연구로서 이 연구에서 가장 중요한 내용은 매장문화재 발굴 이후 “보존 조치”를 중심으로 한 문화재 보호 및 관리의 체계가 과연 전체 문화재 보호의 법적-제도 적 체계에서 어떤 위치를 차지하는가 하는 부분에 대한 고찰이다. 그것은 발굴된 매장문 화재 “보존조치”( 매장문화재법 제14조)의 법적 성격과 제도적 의의 규명에 관련된 것 이며 이를 통해 비로소 보존조치 이후 관리의 강화를 위한 다양한 제도개선안의 제안이 가능해지게 된다. 또한 아울러 보존조치된 매장문화재 관리의 부실 원인과 관리책임의 분배 문제에 대하여는 헌법상 문화국가원리 내지는 헌법 제9조 전통문화보호 조항의 해 석에 의해 국가의 적극적 역할이 요청되기 때문에 국가가 관리책임을 인수해야 한다는 점을 논증하고 그러한 방향으로의 제도개선이 필요하다는 것을 제시하였다.

2.3. 이 연구는 먼저 매장문화재 보호를 위한 법적 체계를 개관한 후 매장문화재 보호 및 관리의 현실에서 관리 불충분이 발생하는 이유를 “보존조치”제도의 역할에 대한 과대 한 믿음과 그에 반하는 방식으로 설계된 (또는 부실하게 설계된) 사후 관리규정에 있다고 보고, 전체 문화재 보호의 법적 체계 내에서 발굴된 매장문화재 보존조치는 어떠한 위치 를 가지는 지 살펴 본 뒤 전체 문화재 보호의 법적 체계에 부합하는 방향으로의 매장문화 재 보호 및 관리체계의 개선방안을 제시하고자 한다. 이러한 연구를 통하여 매장문화재 보호 및 관리가 보다 효과적으로 이루어져 인류공동의 자산인 우리의 문화유산이 보다 충실히 보존되고 활용될 수 있도록 하는 데 기여할 수 있기를 희망한다.

장문화재 보호의 기능을 충실히 이행하고 있는지를 점검해 볼 필요가 있고 미진한 부분 이 있다면 이를 보완하기 위한 제도개선이 뒤따라야 할 것이다.

1.3. 그러나 안타깝게도 매장문화재 보호의 현실을 살펴보면 현재의 법이 마련하고 있 는 제도는 문화재 보호의 기능을 충실히 수행하는 데에 부족하다는 평가를 받고 있는 상황이다. 발굴된 매장문화재에 대한 보존조치를 통하여 관리하여야 할 문화재의 수는 날이 갈수록 늘어나고 있으나 사후 관리는 충분히 이루어지지 못하고 있는 것이 현실이 다. 문화재의 수가 아무리 많이 늘어나더라도 그것에 대한 충분한 관리가 이루어지지 못 한다면 문화재의 보호를 통한 문화유산의 보존과 활용 및 후세대에의 전수라는 이념은 제대로 실현되지 못하게 된다. 이러한 현실에서 매장문화재와 관련하여 사후관리가 충분 히 이루어지지 못하고 있는 원인을 찾아내어 이를 해결하기 위한 제도적 개선방안을 제 시하는 것은 매우 필요하고 적절한 일일 것이다.

1.4. 이 연구는 이처럼 매장문화재법 의 시행에도 불구하고 보존조치 이후 매장문화 재의 관리가 충실히 이루어지지 못하고 있는 제도적 문제점을 파헤치고 문제점을 개선함 으로써 인류공동의 자산인 문화재 보호의 이념을 보다 충실히 이행하기 위한 사회적 요 청에서 출발하였다.

2. 연구의 목적

2.1. 이 연구는 매장문화재 보호 및 관리 체계의 합리적 정비를 목적으로 하는 법체계 적 연구이다.

법체계적 연구란 법이 담고 있는 제도나 규정들간에 체계적으로 어긋나거나 상호 연결 상에 문제점이 있음을 지적하여 그 체계적 모순이나 문제점을 제거하는 방향으로 법규범 을 정비하는 연구를 말한다. 이 연구는 매장문화재 보호 및 관리상의 현실적 문제점에 대한 개선방안을 제시하기 위하여 현재 운용되고 있는 제도를 살펴보고 그 제도내용이 매장문화재 보호 및 관리라는 목적을 충분히 수행할 수 없는 이유가 바로 그러한 보호

및 관리와 관련된 제도의 체계적 연계에 문제점이 있다고 생각하였다. 그리하여 매장문화 재 보호 및 관리라는 본래의 목적을 충분히 수행할 수 있게 하기 위해서는 제도내용이 체계적으로 어떻게 변화되고 개선되어야 하는지에 대한 기본윤곽을 제시하고자 하였다.

매장문화재법 의 기본목적인 매장문화재의 보호 및 관리를 뒷받침할 수 있는 보호 및 관리의 방법적 수단이 전체 문화재 보호의 법적-제도적 체계 속에서 살펴볼 때 합리성을 가지고 체계적으로 만들어져 있지 못하다고 보고 문화재 보호의 전체적 제도적 체계에 부합하는 제도개선안을 제시하고자 한 것이다.

2.2. 법체계적 연구로서 이 연구에서 가장 중요한 내용은 매장문화재 발굴 이후 “보존 조치”를 중심으로 한 문화재 보호 및 관리의 체계가 과연 전체 문화재 보호의 법적-제도 적 체계에서 어떤 위치를 차지하는가 하는 부분에 대한 고찰이다. 그것은 발굴된 매장문 화재 “보존조치”( 매장문화재법 제14조)의 법적 성격과 제도적 의의 규명에 관련된 것 이며 이를 통해 비로소 보존조치 이후 관리의 강화를 위한 다양한 제도개선안의 제안이 가능해지게 된다. 또한 아울러 보존조치된 매장문화재 관리의 부실 원인과 관리책임의 분배 문제에 대하여는 헌법상 문화국가원리 내지는 헌법 제9조 전통문화보호 조항의 해 석에 의해 국가의 적극적 역할이 요청되기 때문에 국가가 관리책임을 인수해야 한다는 점을 논증하고 그러한 방향으로의 제도개선이 필요하다는 것을 제시하였다.

2.3. 이 연구는 먼저 매장문화재 보호를 위한 법적 체계를 개관한 후 매장문화재 보호 및 관리의 현실에서 관리 불충분이 발생하는 이유를 “보존조치”제도의 역할에 대한 과대 한 믿음과 그에 반하는 방식으로 설계된 (또는 부실하게 설계된) 사후 관리규정에 있다고 보고, 전체 문화재 보호의 법적 체계 내에서 발굴된 매장문화재 보존조치는 어떠한 위치 를 가지는 지 살펴 본 뒤 전체 문화재 보호의 법적 체계에 부합하는 방향으로의 매장문화 재 보호 및 관리체계의 개선방안을 제시하고자 한다. 이러한 연구를 통하여 매장문화재 보호 및 관리가 보다 효과적으로 이루어져 인류공동의 자산인 우리의 문화유산이 보다 충실히 보존되고 활용될 수 있도록 하는 데 기여할 수 있기를 희망한다.

22 매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

제 2 절 연구의 대상과 범위

1. 연구의 대상

1.1. 연구의 대상은 매장문화재법 의 제14조 보존조치 제도를 중심으로 한다. 매장문 화재법 은 매장문화재의 지표조사(제6조 - 제10조), 발굴 및 조사(제11조-16조), 발견신고 된 매장문화재의 처리(제17조 - 23조) 등과 관련된 많은 규정들을 두고 있고 현실적으로 도 발굴 및 조사와 관련하여 많은 현실적, 법적 문제점들이 지적된다. 그러나 이 연구에서 는 연구의 목적을 발굴된 매장물에 대한 보존조치와 그 이후의 사후관리에 대한 체계적 고찰과 그에 대한 합리적 개선방안의 제시에 두고 있으므로 연구의 대상도 자연스럽게 그러한 연구의 목적을 수행할 수 있는 범위의 규범에 한정하고자 한다. 따라서 그 대상은 발굴된 매장물에 대한 법 제14조의 보존조치와 보존조치 이후의 (사후) 관리와 관련된 규정들에 한정될 것이다.

1.2. 다만 연구의 대상은 연구의 목적을 적절히 수행하면서 합리적 해석을 보충적으로 제시하기 위해 필요한 범위내에서 문화재보호법 의 관련 조항과 헌법 제9조(전통문 화 계승 발전 조항)로 확장될 것이다. 그러나 이들 조항들을 살펴보는 것은 어디까지나 주된 연구대상인 매장문화재법 제14조 보존조치 제도의 성격 규명과 그에 뒤따르는 사후관리 책임의 분배에 대한 논리적 기준이나 근거제시를 위해서 이루어지는 종된 성격 의 차원에서일 뿐이다.

2. 연구의 범위

2.1. 연구가 수행될 범위와 순서를 개괄적으로 제시해 보면 다음과 같다.

2.2. 먼저 매장문화재 보호 및 관리의 법적 체계에 대하여 개관한 후 보존조치 이후 사후관리의 현황에 대하여 점검해 볼 것이다. 여기서는 매장문화재 보호 및 관리 체계의 핵심이 “보존조치”에 있음을 확인하고 오히려 그것에 사후관리 부실의 문제점이 있지 않 은지 의문을 제기할 것이다.

제1장 서 론 23

2.3. 다음으로 매장문화재법 상 보존조치제도와 문화재보호법 상의 지정 등록제 도의 관계를 살펴봄으로써 보존조치제도가 전체 문화재 보호 체계에서 차지하는 위치에 대하여 확인해 보고자 시도할 것이다. 여기서는 보존조치제도가 매장문화재 보호를 위해 마련된 새로운 수단으로서 “지정” 이외에 또 하나 단계적으로 설정된 수단이라는 점이 중요하다.

2.4. 그런 다음 발굴된 매장문화재에 대한 보존조치 이후 사후관리 책임의 배분 문제에 대하여 논의하고자 한다. 이 부분에서는 보존조치제도가 가지는 문화재 보호의 긍정적 의의에도 불구하고 조치의 부과가 강제적으로 이루어져 토지 소유자나 사업시행자에게 는 선택의 여지가 별로 없으면서도 관리책임은 여전히 그들 편에 남겨져 있는 제도적 모순을 지적하고 이를 해소하기 위한 관리책임배분의 기준으로서 발굴된 매장문화재가 다른 유형문화재와 차별화될 수 있는 고유한 특성과 헌법 제9조의 “전통문화 계승 발 전”의 의무가 국가에 있다는 문언 등이 적극 활용될 수 있음을 주장할 것이다.

2.5. 마지막으로 이상의 내용들을 종합하여 매장문화재 보호 및 관리 체계의 개선방안 을 개략적으로 제시하고자 한다. 아울러 개선방안의 실현을 위해 노력해야 할 부분에 대 하여 지적함으로써 논의를 끝맺을 것이다.

제 3 절 연구의 방법론

1. 문헌 연구방법과 인적협력 연구방법 및 현지조사 연구방법

1.1. 연구의 수행을 위하여는 문헌 연구방법을 우선적으로 선택하였다. 선행연구 및 관 련자료를 통하여 매장문화재법 의 여러 측면과 문제점에 관련된 쟁점사항들을 확인하 고 문제의 해결방안 제시를 위한 논리구성에 이를 적극적으로 활용하였다.

제 2 절 연구의 대상과 범위

1. 연구의 대상

1.1. 연구의 대상은 매장문화재법 의 제14조 보존조치 제도를 중심으로 한다. 매장문 화재법 은 매장문화재의 지표조사(제6조 - 제10조), 발굴 및 조사(제11조-16조), 발견신고 된 매장문화재의 처리(제17조 - 23조) 등과 관련된 많은 규정들을 두고 있고 현실적으로 도 발굴 및 조사와 관련하여 많은 현실적, 법적 문제점들이 지적된다. 그러나 이 연구에서 는 연구의 목적을 발굴된 매장물에 대한 보존조치와 그 이후의 사후관리에 대한 체계적 고찰과 그에 대한 합리적 개선방안의 제시에 두고 있으므로 연구의 대상도 자연스럽게 그러한 연구의 목적을 수행할 수 있는 범위의 규범에 한정하고자 한다. 따라서 그 대상은 발굴된 매장물에 대한 법 제14조의 보존조치와 보존조치 이후의 (사후) 관리와 관련된 규정들에 한정될 것이다.

1.2. 다만 연구의 대상은 연구의 목적을 적절히 수행하면서 합리적 해석을 보충적으로 제시하기 위해 필요한 범위내에서 문화재보호법 의 관련 조항과 헌법 제9조(전통문 화 계승 발전 조항)로 확장될 것이다. 그러나 이들 조항들을 살펴보는 것은 어디까지나 주된 연구대상인 매장문화재법 제14조 보존조치 제도의 성격 규명과 그에 뒤따르는 사후관리 책임의 분배에 대한 논리적 기준이나 근거제시를 위해서 이루어지는 종된 성격 의 차원에서일 뿐이다.

2. 연구의 범위

2.1. 연구가 수행될 범위와 순서를 개괄적으로 제시해 보면 다음과 같다.

2.2. 먼저 매장문화재 보호 및 관리의 법적 체계에 대하여 개관한 후 보존조치 이후 사후관리의 현황에 대하여 점검해 볼 것이다. 여기서는 매장문화재 보호 및 관리 체계의 핵심이 “보존조치”에 있음을 확인하고 오히려 그것에 사후관리 부실의 문제점이 있지 않 은지 의문을 제기할 것이다.

2.3. 다음으로 매장문화재법 상 보존조치제도와 문화재보호법 상의 지정 등록제 도의 관계를 살펴봄으로써 보존조치제도가 전체 문화재 보호 체계에서 차지하는 위치에 대하여 확인해 보고자 시도할 것이다. 여기서는 보존조치제도가 매장문화재 보호를 위해 마련된 새로운 수단으로서 “지정” 이외에 또 하나 단계적으로 설정된 수단이라는 점이 중요하다.

2.4. 그런 다음 발굴된 매장문화재에 대한 보존조치 이후 사후관리 책임의 배분 문제에 대하여 논의하고자 한다. 이 부분에서는 보존조치제도가 가지는 문화재 보호의 긍정적 의의에도 불구하고 조치의 부과가 강제적으로 이루어져 토지 소유자나 사업시행자에게 는 선택의 여지가 별로 없으면서도 관리책임은 여전히 그들 편에 남겨져 있는 제도적 모순을 지적하고 이를 해소하기 위한 관리책임배분의 기준으로서 발굴된 매장문화재가 다른 유형문화재와 차별화될 수 있는 고유한 특성과 헌법 제9조의 “전통문화 계승 발 전”의 의무가 국가에 있다는 문언 등이 적극 활용될 수 있음을 주장할 것이다.

2.5. 마지막으로 이상의 내용들을 종합하여 매장문화재 보호 및 관리 체계의 개선방안 을 개략적으로 제시하고자 한다. 아울러 개선방안의 실현을 위해 노력해야 할 부분에 대 하여 지적함으로써 논의를 끝맺을 것이다.

제 3 절 연구의 방법론

1. 문헌 연구방법과 인적협력 연구방법 및 현지조사 연구방법

1.1. 연구의 수행을 위하여는 문헌 연구방법을 우선적으로 선택하였다. 선행연구 및 관 련자료를 통하여 매장문화재법 의 여러 측면과 문제점에 관련된 쟁점사항들을 확인하 고 문제의 해결방안 제시를 위한 논리구성에 이를 적극적으로 활용하였다.

24 매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

1.2. 문헌 연구방법은 이용의 간편성과 자료의 정확성이 장점이지만 문헌자료에 의해 모든 사실과 문제점이 확인되는 것은 아니므로 관련 분야 전문가 집단에 의존하여 이를 보완하는 것이 연구의 깊이를 확보하기 위해 필수적이다. 매장문화재 분야의 전문가 집단 이란 문화재청 공무원 및 각 지방자치단체 문화재관리 담당 공무원 그리고 연구기관 연 구원, 대학교 교수 등을 포함할 수 있겠다.

이 연구의 수행을 위해 문화재청 발굴제도과 주최로 이루어진 4회의 전문가자문회의 참석을 통해 관련 전문가들과 접촉함으로써 매장문화재 관리 실태 및 문제점 등에 대하 여 다각도로 이해를 심화시킬 수 있어서 연구에 많은 도움이 되었다. 그분들에게 감사의 말씀을 전한다.

1.3. 문화재 관리 실태의 이해를 심화시키기 위해 공주와 부여 지역의 유적들을 중심으 로 1회의 현지조사도 수행하였다. 현지 방문 지점은 공주 공산성 아래 주차장 부지 청동기시대 지석묘 유적 공주 반죽동 대통사지 발굴 현장 청양휴게소 내 백제시대 가마유적 부여 동남리 202-1번지 공동주택 신축부지내 소재 대형고대건물지 2기 부여 나성 발굴현장 및 정동리 다리 기초 시설 유적 부여 능안골 고분군 발굴 현장이 다. 이를 통하여 매장문화재의 존재형태와 발굴과정 그리고 보존조치의 실제 모습과 사후 관리의 실태를 살펴볼 수 있었다. 시간을 내어 현지조사 프로그램을 마련해 준 문화재청 발굴제도과에 대해서도 아낌없는 감사의 마음을 전한다.

2. 비교법적 연구방법 및 법해석적 연구방법과 입법공학적 연구방법

2.1. 법체계 연구를 위하여는 국내 및 외국법제와의 비교, 그리고 법해석 방법을 사용하 였고 또한 사회현실에 부합하는 제도설계라는 이념을 지향하는 입법공학적 연구방법을 다각도로 사용하였다. 그러나 어떠한 방법이든 문제의 해결에 도움이 될 수 있다면 그 유용성을 인정받을 수 있는 것이기에 이 연구에서 지적된 문제의 해결을 위해서는 가능 한 모든 방법을 사용했고 어떤 특정의 연구방법에 구애받지 않았다. 그리고 실제로는 법 체계 연구의 최종적 성과는 입법적 개선방안의 제시에 있으므로 궁극적으로 여타의 모든 연구방법론은 결국 입법공학적 연구방법 속에 다 포섭되는 것이라고 말할 수 있다.

제1장 서 론 25

2.2. 입법공학(legislative engineering)적 연구란 사회문제의 해결을 입법에 의하여 수행 하고자 하는 법적 연구를 말한다. 이것은 문제해결을 지향하는 연구로서 사회문제의 해결 을 입법에 의한 제도설계에 의해 도모하고자 하며 그것도 사회나 시대의 요청과 문제의 구조에 가장 적합한 제도설계를 통해 이루고자 하는 특징을 가지고 있다. 따라서 일의 효율적 수행을 위해 기계를 설계하고 만드는 것이 공학의 임무인 것처럼 사회문제의 효 율적 해결을 통해 보다 나은 사회를 만들기 위해 꼭 필요한 제도를 설계하는 것이 바로 입법공학의 역할인 것이다. 이 연구는 그러한 태도에 입각하여 제도 설계를 수행해나가는 과정을 보여주고 또한 그 결과물인 법률개정안을 마지막 부분에서 제시하여 매장문화재 보호에서 드러난 문제점을 입법을 통해 해결하고자 하였다.

1.2. 문헌 연구방법은 이용의 간편성과 자료의 정확성이 장점이지만 문헌자료에 의해 모든 사실과 문제점이 확인되는 것은 아니므로 관련 분야 전문가 집단에 의존하여 이를 보완하는 것이 연구의 깊이를 확보하기 위해 필수적이다. 매장문화재 분야의 전문가 집단 이란 문화재청 공무원 및 각 지방자치단체 문화재관리 담당 공무원 그리고 연구기관 연 구원, 대학교 교수 등을 포함할 수 있겠다.

이 연구의 수행을 위해 문화재청 발굴제도과 주최로 이루어진 4회의 전문가자문회의 참석을 통해 관련 전문가들과 접촉함으로써 매장문화재 관리 실태 및 문제점 등에 대하 여 다각도로 이해를 심화시킬 수 있어서 연구에 많은 도움이 되었다. 그분들에게 감사의 말씀을 전한다.

1.3. 문화재 관리 실태의 이해를 심화시키기 위해 공주와 부여 지역의 유적들을 중심으 로 1회의 현지조사도 수행하였다. 현지 방문 지점은 공주 공산성 아래 주차장 부지 청동기시대 지석묘 유적 공주 반죽동 대통사지 발굴 현장 청양휴게소 내 백제시대 가마유적 부여 동남리 202-1번지 공동주택 신축부지내 소재 대형고대건물지 2기 부여 나성 발굴현장 및 정동리 다리 기초 시설 유적 부여 능안골 고분군 발굴 현장이 다. 이를 통하여 매장문화재의 존재형태와 발굴과정 그리고 보존조치의 실제 모습과 사후 관리의 실태를 살펴볼 수 있었다. 시간을 내어 현지조사 프로그램을 마련해 준 문화재청 발굴제도과에 대해서도 아낌없는 감사의 마음을 전한다.

2. 비교법적 연구방법 및 법해석적 연구방법과 입법공학적 연구방법

2.1. 법체계 연구를 위하여는 국내 및 외국법제와의 비교, 그리고 법해석 방법을 사용하 였고 또한 사회현실에 부합하는 제도설계라는 이념을 지향하는 입법공학적 연구방법을 다각도로 사용하였다. 그러나 어떠한 방법이든 문제의 해결에 도움이 될 수 있다면 그 유용성을 인정받을 수 있는 것이기에 이 연구에서 지적된 문제의 해결을 위해서는 가능 한 모든 방법을 사용했고 어떤 특정의 연구방법에 구애받지 않았다. 그리고 실제로는 법 체계 연구의 최종적 성과는 입법적 개선방안의 제시에 있으므로 궁극적으로 여타의 모든 연구방법론은 결국 입법공학적 연구방법 속에 다 포섭되는 것이라고 말할 수 있다.

2.2. 입법공학(legislative engineering)적 연구란 사회문제의 해결을 입법에 의하여 수행 하고자 하는 법적 연구를 말한다. 이것은 문제해결을 지향하는 연구로서 사회문제의 해결 을 입법에 의한 제도설계에 의해 도모하고자 하며 그것도 사회나 시대의 요청과 문제의 구조에 가장 적합한 제도설계를 통해 이루고자 하는 특징을 가지고 있다. 따라서 일의 효율적 수행을 위해 기계를 설계하고 만드는 것이 공학의 임무인 것처럼 사회문제의 효 율적 해결을 통해 보다 나은 사회를 만들기 위해 꼭 필요한 제도를 설계하는 것이 바로 입법공학의 역할인 것이다. 이 연구는 그러한 태도에 입각하여 제도 설계를 수행해나가는 과정을 보여주고 또한 그 결과물인 법률개정안을 마지막 부분에서 제시하여 매장문화재 보호에서 드러난 문제점을 입법을 통해 해결하고자 하였다.

매장문화재 보호 및 관리의 법적 체계

제 1 절 매장문화재의 개념과 특성

제 2 절 매장문화재법상 보존조치제도의 내용과 의의 제 3 절 보존조치 이후 사후 관리의 현황과 문제점

법적 체계

제 1 절 매장문화재의 개념과 특성

1. 매장문화재의 개념

1.1. 매장문화재의 개념정의는 매장문화재법 제2조에 제시되고 있다. 이에 따르면 토지나 수중에 매장되어 있는 유형의 문화재를 주로 가리키고, 이에 더하여 건조물 등에 포장되어 숨겨져 있는 유형의 문화재도 포함된다.¹⁾ 그리고 다소 이질적인 것으로서는 지 표, 지중이나 수중 등에 생성되어 있는 천연동굴이나 화석 등까지도 포함하는 것으로 되 어 있다.

제2 조(정의) 이 법에서 “매장문화재”란 다음 각호의 것을 말한다.

1. 토지 또는 수중에 매장되거나 분포되어 있는 유형의 문화재 2. 건조물 등에 포장(包藏)되어 있는 유형의 문화재

3. 지표 지중 수중(바다 호수 하천을 포함한다) 등에 생성 퇴적되어 있는 천연동굴 화석, 그 밖에 대통령령으로 정하는 지질학적인 가치가 큰 것

1.2. 그러나 이 연구와 관련하여 보다 의미있는 구분은 “발굴전 매장문화재”와 “발굴된 매장문화재” 그리고 “발굴후 보존조치된 매장문화재”일 것이다.

1) 후자(법 제2조 제2호)의 ‘건조물 등에 포장되어 있는 유형의 문화재’는 탑이나 불상 등에 안치되어 있는 사리, 경전, 복장유물 등을 염두에 두고 만든 것이라고 한다. 김창규, 문화재보호법각론, 개정판, 동방문화사, 2013, 106쪽.

30 매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

매장문화재는 문화재가 매장된 상태로 존재한다는 특성에 착안한 분류이다. 그러나 매 장상태는 발굴에 의해 파헤쳐지게 되므로 “발굴전 매장문화재”와 “발굴된 매장문화재”는 그 존재의 상태면에서 엄청난 차이가 있다. 따라서 발굴전 매장문화재의 보호방법은 발굴 하지 않고 그대로 두는 것이다. 법 제11조 제1항은 “매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다”고 하여 발굴하지 않고 원형 그대로 보존하는 것을 보호의 기본원칙으로 삼고 있다.

한편 예외적으로 허가를 받아 발굴한 매장문화재의 경우에는 그것을 보존할 것인가를 평가한 후 보존조치를 통해 보호하여 문화재로서의 존재형태를 유지하거나 또는 보존하 지 않음으로써 문화재로서의 존재형태를 잃도록 허용한다. 따라서 발굴된 매장문화재의 경우 매장문화재 보호의 방법은 보존조치를 하는 것이다.

매장문화재는 이들 모두를 포함하는 상위개념이지만 “발굴전 매장문화재”는 그 형상 과 상태를 정확히 파악할 수 없기 때문에 어디까지나 추정적 문화재일 뿐이고 현실적 문화재로서의 의미는 크지 않다. 현실적 문화재로서 보다 큰 의미를 지니는 것은 바로

“발굴후 보존조치된 매장문화재”이다. 발굴을 통해 현실적 문화재로 되었고 또한 보존조 치를 통해 그 형태를 원형상태에 가깝게 유지하게 되었기 때문에 사후관리가 보다 큰 의미를 지니는 것도 역시 이 “발굴후 보존조치된 매장문화재”이다. 이미 문화재로서 지상 에 드러났기 때문에 관리가 필요하고 또한 원형유지를 위해 특별한 보존조치를 취했기 때문에 그러한 상태의 지속적 유지를 위해 역시 관리가 필요한 것이다.

1.3. 아래 그림은 이상에서 설명한 문화재- 매장문화재- 발굴된 매장문화재- 발굴후 보 존조치된 매장문화재의 개념적 포함관계를 간략히 나타낸 것이다.²⁾ 그리고 이 연구는 바 로 “발굴후 보존조치된 매장문화재”의 보호 및 관리와 직접적으로 관련된 것이다.

2) 김종승, “문화재청의 발굴 보존유적 관리체제 개선방향”, 매장문화재의 합리적인 보존과 활용방안, 한국고고학회 (사)한국매장문화재협회, 2015, 27쪽의 그림을 참고하여 변형하였다.

제2장 매장문화재 보호 및 관리의 법적 체계 31

<그림 1> 매장문화재 개념의 체계도

문화재

매장문화재

발굴된 매장문화재

발굴후 보존조치된 매장문화재

2. 매장문화재의 특성

2.1. 매장문화재의 특성에 대한 이해는 매장문화재의 체계적 보호와 관리를 위한 제도 마련에서 필수적이다. 매장문화재의 특성에 대한 이해가 없다면 기껏 마련한 제도도 탁상공 론의 산물에 그칠 가능성이 있고 합리적 보호체계를 구축하기에 충분하지 않게 될 것이다.

2.2. 매장문화재는 다음과 같은 특성을 가지고 있는 것으로 이해된다.³⁾

3) 이 부분은 최민정, 매장문화재 보호정책의 어제와 오늘, 진인진, 2016, 13-22쪽에 제시되어 있는 내용들을 요약 하여 옮긴 것이다.

매장문화재는 문화재가 매장된 상태로 존재한다는 특성에 착안한 분류이다. 그러나 매 장상태는 발굴에 의해 파헤쳐지게 되므로 “발굴전 매장문화재”와 “발굴된 매장문화재”는 그 존재의 상태면에서 엄청난 차이가 있다. 따라서 발굴전 매장문화재의 보호방법은 발굴 하지 않고 그대로 두는 것이다. 법 제11조 제1항은 “매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다”고 하여 발굴하지 않고 원형 그대로 보존하는 것을 보호의 기본원칙으로 삼고 있다.

한편 예외적으로 허가를 받아 발굴한 매장문화재의 경우에는 그것을 보존할 것인가를 평가한 후 보존조치를 통해 보호하여 문화재로서의 존재형태를 유지하거나 또는 보존하 지 않음으로써 문화재로서의 존재형태를 잃도록 허용한다. 따라서 발굴된 매장문화재의 경우 매장문화재 보호의 방법은 보존조치를 하는 것이다.

매장문화재는 이들 모두를 포함하는 상위개념이지만 “발굴전 매장문화재”는 그 형상 과 상태를 정확히 파악할 수 없기 때문에 어디까지나 추정적 문화재일 뿐이고 현실적 문화재로서의 의미는 크지 않다. 현실적 문화재로서 보다 큰 의미를 지니는 것은 바로

“발굴후 보존조치된 매장문화재”이다. 발굴을 통해 현실적 문화재로 되었고 또한 보존조 치를 통해 그 형태를 원형상태에 가깝게 유지하게 되었기 때문에 사후관리가 보다 큰 의미를 지니는 것도 역시 이 “발굴후 보존조치된 매장문화재”이다. 이미 문화재로서 지상 에 드러났기 때문에 관리가 필요하고 또한 원형유지를 위해 특별한 보존조치를 취했기 때문에 그러한 상태의 지속적 유지를 위해 역시 관리가 필요한 것이다.

1.3. 아래 그림은 이상에서 설명한 문화재- 매장문화재- 발굴된 매장문화재- 발굴후 보 존조치된 매장문화재의 개념적 포함관계를 간략히 나타낸 것이다.²⁾ 그리고 이 연구는 바 로 “발굴후 보존조치된 매장문화재”의 보호 및 관리와 직접적으로 관련된 것이다.

2) 김종승, “문화재청의 발굴 보존유적 관리체제 개선방향”, 매장문화재의 합리적인 보존과 활용방안, 한국고고학회 (사)한국매장문화재협회, 2015, 27쪽의 그림을 참고하여 변형하였다.

<그림 1> 매장문화재 개념의 체계도

문화재

매장문화재

발굴된 매장문화재

발굴후 보존조치된 매장문화재

2. 매장문화재의 특성

2.1. 매장문화재의 특성에 대한 이해는 매장문화재의 체계적 보호와 관리를 위한 제도 마련에서 필수적이다. 매장문화재의 특성에 대한 이해가 없다면 기껏 마련한 제도도 탁상공 론의 산물에 그칠 가능성이 있고 합리적 보호체계를 구축하기에 충분하지 않게 될 것이다.

2.2. 매장문화재는 다음과 같은 특성을 가지고 있는 것으로 이해된다.³⁾

3) 이 부분은 최민정, 매장문화재 보호정책의 어제와 오늘, 진인진, 2016, 13-22쪽에 제시되어 있는 내용들을 요약 하여 옮긴 것이다.

32 매장문화재 보호 및 관리 체계 개선을 위한 법제 연구

첫째 다른 문화재가 그러하듯 그리고 사실은 그보다 더 강한 의미에서 “순수공공재”라 는 것이다. 공공재란 어떤 경제주체에 의해 생산이 되면 구성원 모두가 그 혜택을 누릴 수 있는 재화나 서비스를 말하는 것이다. 그러한 공공재의 특성은 경제적 재화 또는 서비 스를 사용하는데에서 비경합성과 비배제성으로 나타난다. 비경합성(non-rivalry)은 소비 자가 늘어나더라도 다른 소비자들의 혜택이 줄지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 어느 한 소비자가 어떤 특정의 공공재를 사용하고 있더라도 다른 사람들은 여전히 그것을 이 용할 수 있다. 한편 비배제성(non-excludability)은 소비에 대한 대가를 지불하지 않더라도 개개인의 소비가 배제되지 않는다는 것을 뜻한다. 일단 공공재가 생산되고 나면 생산에 대한 비용을 부담하지 않은 소비자라도 그를 소비에서 배제시킬 수 없다는 것이다.

이 두가지 특성을 모두 가지는 재화를 순수공공재라 하고, 둘 중 어느 하나의 특성만을 가지는 재화를 준공공재로 구분한다. 순수공공재의 예로는 국방, 치안, 도로, 초등교육 등을 들 수 있는데, 매장문화재의 경우에도 비경합성과 비배제성은 현저하기 때문에 순수 공공재라 할 수 있다.

그러나 공공재는 모두가 그 혜택을 누리려고만 할 뿐 충분한 수익이 보장되지 않는 경우 생산이 기피되기 때문에 사적 시장에만 맡겨두어서는 생산과 소비가 곤란하게 된다.

따라서 공공재의 생산에 국가의 개입이 필요하다.

다음으로 매장문화재는 “원형유지”가 중요하다는 특성이 있다. 매장문화재법 은 매장 문화재 유존지역에 대하여 원칙적으로 조사와 발굴을 금지하고 예외적으로 발굴한 경우 에도 필요한 경우에는 보존조치를 취하도록 규정하고 있다.(법 제4조, 제11조, 제14조 등)⁴⁾ 매장문화재는 다른 문화재에 비하여 기술적 문제나 재료 등의 문제로 인하여 한번 훼손되면 원형그대로의 복원이나 회복이 불가능하기 때문에 더욱더 원형대로의 보존이 큰 의미를 지니는 것이다.

4) 또한 문화재보호법 규정도 이러한 특성을 표현하고 있다. 문화재보호법 제3조(문화재보호의 기본원칙) 문화 재의 보존 관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다.;

제2장 매장문화재 보호 및 관리의 법적 체계 33

이 외에도 땅 속에나 수중에 있기 때문에 발견 등의 측면에서 “예측불가능성”이 있다 는 것과 토지와 수중이 인간의 삶의 터전이기도 하다는 점에서 “보존하면서 개발한다는 원칙이 적용되는 특성”을 지닌다는 점이 지적된다. 개발과 재산권 보호의 중요성에 유의 하면서 동시에 매장문화재 보호의 가치도 인정되어야 하기 때문에 “보존하면서 개발한 다”는 것이 중요하다. 따라서 양자의 가치가 조화를 이루는 지점을 발견하려는 노력이 필요할 것이다.

3. 매장문화재의 보호를 위한 법률

3.1. 매장문화재의 보호를 위한 법률로서는 매장문화재법 이 제정되어 있다. 이 법은 총38개조의 조문으로 이루어져 있고 주된 내용은 매장문화재 지표조사, 매장문화재의 발 굴 및 조사 그리고 발견신고된 매장문화재의 처리 등에 관한 것이다.

제1장 총칙 (목적, 정의, 보호원칙 등. 제1조 - 제5조) 제2장 매장문화재 지표조사 (제6조 - 제10조)

제3장 매장문화재의 발굴 및 조사 (제11조 제16조) 제4장 발견신고된 매장문화재의 처리 등 (제17조 - 제23조) 제5장 매장문화재 조사기관 (제24조 - 제25조)

제6장 보칙 (제26조 제30조) 제7장 벌칙 (제31조 - 38조)

3.2. 이들 규정들을 매장문화재의 개념과 관련하여 분류하여 보면 발굴전 매장문화재와 관련된 보호 규정들, 발굴과 조사에 관련된 규정들, 그리고 발굴후 매장문화재의 보호와 처리에 관련된 규정들로 분류할 수 있다.

3.3. 이 연구와 관련하여 의미를 지니는 부분은 발굴후 매장문화재의 보호와 처리에 관련된 규정들이다. 이 규정들은 보다 구체적으로 보존조치를 통하여 매장문화재를 보호 하는 것과 보존조치를 하지 않고 유물화하여 매장문화재를 보호하는 것으로 나뉜다. 매장 문화재의 보호 및 관리와 관련하여 문제가 되는 것은 전자이다. 왜냐하면 후자는 대개

첫째 다른 문화재가 그러하듯 그리고 사실은 그보다 더 강한 의미에서 “순수공공재”라 는 것이다. 공공재란 어떤 경제주체에 의해 생산이 되면 구성원 모두가 그 혜택을 누릴 수 있는 재화나 서비스를 말하는 것이다. 그러한 공공재의 특성은 경제적 재화 또는 서비 스를 사용하는데에서 비경합성과 비배제성으로 나타난다. 비경합성(non-rivalry)은 소비 자가 늘어나더라도 다른 소비자들의 혜택이 줄지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 어느 한 소비자가 어떤 특정의 공공재를 사용하고 있더라도 다른 사람들은 여전히 그것을 이 용할 수 있다. 한편 비배제성(non-excludability)은 소비에 대한 대가를 지불하지 않더라도 개개인의 소비가 배제되지 않는다는 것을 뜻한다. 일단 공공재가 생산되고 나면 생산에 대한 비용을 부담하지 않은 소비자라도 그를 소비에서 배제시킬 수 없다는 것이다.

이 두가지 특성을 모두 가지는 재화를 순수공공재라 하고, 둘 중 어느 하나의 특성만을 가지는 재화를 준공공재로 구분한다. 순수공공재의 예로는 국방, 치안, 도로, 초등교육 등을 들 수 있는데, 매장문화재의 경우에도 비경합성과 비배제성은 현저하기 때문에 순수 공공재라 할 수 있다.

그러나 공공재는 모두가 그 혜택을 누리려고만 할 뿐 충분한 수익이 보장되지 않는 경우 생산이 기피되기 때문에 사적 시장에만 맡겨두어서는 생산과 소비가 곤란하게 된다.

따라서 공공재의 생산에 국가의 개입이 필요하다.

다음으로 매장문화재는 “원형유지”가 중요하다는 특성이 있다. 매장문화재법 은 매장 문화재 유존지역에 대하여 원칙적으로 조사와 발굴을 금지하고 예외적으로 발굴한 경우 에도 필요한 경우에는 보존조치를 취하도록 규정하고 있다.(법 제4조, 제11조, 제14조 등)⁴⁾ 매장문화재는 다른 문화재에 비하여 기술적 문제나 재료 등의 문제로 인하여 한번 훼손되면 원형그대로의 복원이나 회복이 불가능하기 때문에 더욱더 원형대로의 보존이 큰 의미를 지니는 것이다.

4) 또한 문화재보호법 규정도 이러한 특성을 표현하고 있다. 문화재보호법 제3조(문화재보호의 기본원칙) 문화 재의 보존 관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다.;

이 외에도 땅 속에나 수중에 있기 때문에 발견 등의 측면에서 “예측불가능성”이 있다 는 것과 토지와 수중이 인간의 삶의 터전이기도 하다는 점에서 “보존하면서 개발한다는 원칙이 적용되는 특성”을 지닌다는 점이 지적된다. 개발과 재산권 보호의 중요성에 유의 하면서 동시에 매장문화재 보호의 가치도 인정되어야 하기 때문에 “보존하면서 개발한 다”는 것이 중요하다. 따라서 양자의 가치가 조화를 이루는 지점을 발견하려는 노력이 필요할 것이다.

3. 매장문화재의 보호를 위한 법률

3.1. 매장문화재의 보호를 위한 법률로서는 매장문화재법 이 제정되어 있다. 이 법은 총38개조의 조문으로 이루어져 있고 주된 내용은 매장문화재 지표조사, 매장문화재의 발 굴 및 조사 그리고 발견신고된 매장문화재의 처리 등에 관한 것이다.

제1장 총칙 (목적, 정의, 보호원칙 등. 제1조 - 제5조) 제2장 매장문화재 지표조사 (제6조 - 제10조)

제3장 매장문화재의 발굴 및 조사 (제11조 제16조) 제4장 발견신고된 매장문화재의 처리 등 (제17조 - 제23조) 제5장 매장문화재 조사기관 (제24조 - 제25조)

제6장 보칙 (제26조 제30조) 제7장 벌칙 (제31조 - 38조)

3.2. 이들 규정들을 매장문화재의 개념과 관련하여 분류하여 보면 발굴전 매장문화재와 관련된 보호 규정들, 발굴과 조사에 관련된 규정들, 그리고 발굴후 매장문화재의 보호와 처리에 관련된 규정들로 분류할 수 있다.

3.3. 이 연구와 관련하여 의미를 지니는 부분은 발굴후 매장문화재의 보호와 처리에 관련된 규정들이다. 이 규정들은 보다 구체적으로 보존조치를 통하여 매장문화재를 보호 하는 것과 보존조치를 하지 않고 유물화하여 매장문화재를 보호하는 것으로 나뉜다. 매장 문화재의 보호 및 관리와 관련하여 문제가 되는 것은 전자이다. 왜냐하면 후자는 대개