통 상 법 률

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목 차

2013 / 2 (통권 제109호)

◈ 시 론

❍ 다가올 무역2조불 시대의 주역은 수출중소기업··· 송 종 호 / 3

◈ 논 단

❍ 국제매매계약위반에 대한 구제방법으로서의 대체거래에

기초한 손해배상 ···김 인 호 / 13

❍ 개성공단 FTA 특혜관세 적용을 위한 원산지제도 정비방향

···채 형 복․황 해 륙 / 34

❍ WTO보조금분쟁에 있어서의 경쟁법상 관련시장 획정법리의 시사점

···유 광 혁 / 61

❍ WTO 분쟁해결절차에서의 규범 충돌의 해결

- WTO 협정과 非 통상 조약과의 관계를 중심으로 -···김 현 정 / 88

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다가올 무역2조불 시대의 주역은 수출중소기업

중소기업청장

송 종 호

Ⅰ. 머리말: 중소기업 수출의 현주소

수출은 주로 대기업의 영역일 것이라 고 생각하는 사람들이 많다. 물론 대기업 이 대한민국 수출액이 상당비중을 차지 하지만, 자신만의 기술력과 제품으로 세 계시장에서 당당히 경쟁하는 중소기업도 꽤 많다. 지난해 우리나라 수출에서 중소 기업이 차지하는 비중은 18.7%이다. 전체 수출액 5,481억원 중 중소기업의 수출은 1,027억불을 차지하고 있다. 낮다고도 볼 수 있겠지만, 중소기업이 대기업에 납품 하여 이루어지는 소위 간접수출 몫까지 고려한다면 연구자에 따라서는 중소기업 수출비중이 40% 이상이 될것으로 분석하 기도 한다. 그래도 중소기업이 국민경제 에서 차지하는 위상(사업체수 99%, 종사 자수 88%, 생산액 48%)와 비교할 때 상 대적으로 수출비중이 낮다. 국가별로 처 한 상황이 다르겠지만, 미국은 중소기업

수출비중이 24.8%, 독일은 21.5%로서 우 리보다 높은 편에 속한다.

그러나, 정말 문제는 대부분의 수출 중 소기업이 영세한 수출구조를 보인다는 데 있다. 연간 1백만불 미만을 수출하는 기업이 82.9%를 차지하고, 심지어 10만불 미만 수출기업이 50%를 넘어서는 등 영 세성을 면치 못하고 있는 것이다. 또한, 중소기업 매출 중 내수판매 비중(’11)이 85.3%를 차지하여 상당수 중소기업들이 수출보다는 여전히 내수에 치중하는 상 황이다.

이제 FTA 확대 등 글로벌화의 진전으로 국내시장에만 머물러서는 경쟁에서 이길 수 없다. 경쟁상대는 국내 기업이 아니라 전세계 기업이며, 생존을 위해서는 중소 기업도 글로벌 경쟁력을 가져야 하는 시 대가 왔다.

희망은 있다. 지난해 글로벌 경기침체

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의 여파로 대기업의 수출액이 전년 대비 1.9% 감소했음에도 불구하고, 중소기업의 수출은 오히려 1.1% 증가하였다. FTA가 발효된 미국시장만 보면 지난해 중소기 업의 수출 증가율이 4.0%를 기록하여 대 기업(2.8%) 보다도 오히려 더 크게 증가 하였다. 또한, 전체 수출기업 수 8만 7천여 개 중 중소기업이 8만 5천개 이상을 차지 하고 있어, 작지만 강한 중소기업의 힘을 지난해 수출실적이 보여주고 있다.

Ⅱ. 중소기업 수출역량 강화 및 글로벌화 촉진

1. 예비 수출기업부터 글로벌 강소 기업까지 단계적 육성

중소기업청은 중소기업의 글로벌화 및 수출역량 강화를 위해 다양한 지원책을 마련하고 있다. 우선, 내수기업 및 예비 수출기업, 수출 초보 및 유망기업, 글로 벌 강소기업 등 기업의 수출역량에 따라 지원대상을 구분하여 무역교육, 홍보디자 인, 시장조사, 바이어알선, 해외전시회 참 가 등 수출에 필요한 제반 활동을 맞춤 형으로 지원하고 있다. 내수기업 및 수출 초보기업에는 무역교육과 시장정보제공, 바이어 발굴 등을 지원하고, 글로벌 강소

기업 대상으로는 전략컨설팅, 글로벌브랜 드 개발, R&D 등에 포커스를 맞추며 지 원하고 있다.

과거에는 중소기업의 수출저변 확대를 위해 내수기업 및 100만불 이하 수출초 보기업을 중심으로 지원해 왔다면, 최근 에는 글로벌 강소기업 육성에 주력하고 있다. 독일의 경영학자 헤르만 지몬에 의 하면 수출 강국인 독일의 경우 1천개가 넘는 글로벌 히든챔피언¹⁾을 보유하고 있 어 독일 전체 수출의 62%를 차지하고 있 다고 한다.

그러나, 현재 우리나라 8만 5천여 개의 수출중소기업 중 5천만불 이상의 수출기 업은 193개로 0.2%에 불과하다. 이에 따 라, 중소기업청도 차별화된 기술력 등을 통해 글로벌 핵심경쟁력을 가진 히든챔 피언을 발굴․육성하고자 한다. 2011년부 터 매년 100개 내외의 성장가능성이 높 은 중소기업을 선정하여 전문가를 통한 기업현황진단 및 타겟 시장조사를 통해 해외진출전략을 수립하고 해외마케팅을 중심으로 R&D, 정책금융 등 다양한 지 원제도를 연계 지원하고 있다. 특히, 금 년부터는 지경부의 중견기업 육성기능까 지 포함하여 수출을 통해 소기업→중기 업→중견기업→대기업으로의 성장사다리를

1) 글로벌 히든 챔피언 : 수출로 세계시장을 지배하는 작지만 강한 글로벌 기업으로서, ①세계시장 점유률 3위 이내 또는 소속대륙에서 시장점유률 1위, ②매출액 규모가 40억달러 이하이며 일반인의 인지도가 낮은 기업

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만들어 나가고자 한다. 결국, 이들이 세계 시장을 호령하는 경쟁력 있는 중소기업 으로 성장하여 대기업 중심의 수출구조를 개선하고, 우리 경제의 기반을 튼튼하게 하여 무역 2조불 시대를 앞당기는 밑거 름이 되기를 기대한다.

2. 글로벌화를 위한 수출인프라 확충 및 수출 컨설팅

가. 수출지원센터를 통한 지방중소기업 수출역량 강화

중소기업청은 전국 11개 지방청에 수 출지원센터를 설치ㆍ운영하고 있다. 이 곳에는 KOTRAㆍ중소기업진흥공단ㆍ무역 보험공사 등 7개 수출지원 유관기관 및 금융기관 등에서 파견된 70여명의 직원 이 수출마케팅, 금융, 보증ㆍ보험, 기술, 품질, 디자인 등 수출애로를 현장밀착ㆍ 일괄지원(One-Stop)하고 있다. 센터는 평 소 해외시장 정보 접근이 어렵고, 정부의 지원제도를 활용하기 어려운 지방 수출 중소기업의 애로 해소와 수출촉진을 위 해 직접 방문 등을 통한 현장 중심의 애 로해소를 위해 노력하고 있다. 또한, 수 출지원센터별로 지역 수출기업들의 모임 인 Export Club을 각각 운영하고 있어 클 럽 회원들간 자발적 활동을 통해 수출초 보기업들이 멘토역할을 하는 수출전문기 업들로부터 자연스럽게 수출노하우를 습 득할 수 있는 기회를 제공하고 있다.

나. 수출중소기업 외국어(통번역) 지원 센터

첫 수출을 시작하는 내수기업이나 수 출초보기업의 경우 수출 전담인력 부족 으로 품질과 가격 경쟁력을 갖춘 제품을 생산하고도 막상 바이어와의 협상 및 계 약체결 과정에서 충분한 의사 전달이 이 루어지지 않아 애로를 겪는 경우가 자주 발생할 수 있다. 이를 해소하기 위해 2007년 6월 중소기업청은 무역협회와 공 동으로 수출중소기업의 가장 근본적 애 로인 통ㆍ번역을 전담 지원하는 ‘수출중 소기업 외국어(통ㆍ번역)지원센터’를 설 치하여 운영하고 있다. 수출중소기업외국 어(통ㆍ번역)지원센터는 영어, 중국어, 일 본어를 포함한 18개국 언어, 100명 이상 의 외국어 컨설턴트를 통해 매년 1만 5 천건 내외의 무역서신 및 계약서 등의 번역서비스와 바이어 상담 등을 위한 통 역 지원서비스를 제공하고 있다.

다. 중소기업 수출 전문가 Pool을 활 용한 수출 컨설팅

최근 중소기업의 해외진출 유형이 복 잡ㆍ다양해짐에 따라 이를 체계적으로 뒷받침할 수 있는 전문 인력의 수요가 급증하고 있다. 현재 수출유관기관별로 전문 인력을 보유ㆍ운영하고 있으나 전 문분야별 그룹과의 연계가 미흡하여 수 요자인 중소기업 입장에서 적시적인 전 문인력 활용에 한계가 있는 것이 사실이다.

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중소기업청에서는 이러한 전문인력 활용의 문제점을 해결하기 위해 수출유관기관이 보유한 전문인력과 대사관, KOTRA 등을 통해 발굴한 해외현지 전문인력 등으로 중소기업 수출도우미(www.esnet.go.kr) 시 스템을 구축하고, 수출전문가 Pool를 구 성하여 운영하고 있다. 2013년 2월 현재 국내외 370명의 대기업, 종합상사 출신의 수출전문가 370명(국내 342, 국외 28)들 은 중소기업 수출 애로상담 및 현장지원 을 요청한 현장에 투입되어 수출중소기 업의 수출애로를 적기에 해결하고 있으 며, 금년부터는 특히 환리스크 관리 컨설 팅 및 FTA 원산지 대응 등을 위한 컨설 팅을 강화하여 운영할 계획이다.

3. 비관세장벽 극복을 위한 해외 규격인증 획득 지원

최근, WTO 등 다자간 무역협정과 FTA 등 지역무역협정 등으로 상품에 대한 관 세는 점점 낮아지고 있는 가운데, 상품에 대한 기술규제, 즉 무역기술 장벽이 새로 운 보호무역의 수단으로 등장하고 있다.

세계 각국은 안전 ․ 건강, 환경보호 등에 대한 규제를 강화하고 있으며 자국 내에 서 유통되는 상품에 대해서는 관련 인증 마크 획득을 요구하는 경우가 증가하고 있다.

대기업은 자체적인 기술력과 자금력 등을 바탕으로 해외인증을 획득하는데

어려움이 적지만, 중소기업은 관련 전문 인력 확보 문제, 소요예산 및 해외정보력 부족 등으로 독자적인 인증획득이 어렵 고 이것이 수출장애 요인으로 작용하고 있다. 중소기업청은 중소기업이 해외규격 인증마크를 획득할 수 있도록, 인증 신 청, 제품 시험 등 해외인증 획득에 필요 한 기술적 지원과 인증 획득을 위한 컨 설팅 비용 등을 지원하고 있다. 2008년부 터는 EU의 REACH(신화학물질관리제도) 사전등록제를 지원하는 등 강화되는 환 경규제에 적극적으로 대응하고 있으며, 2011년부터는 지원 차수를 9회로 확대하 여 상시 지원 체계를 확보하였고, 수출시 장 다변화를 위해 지원대상 규격을 꾸준 히 확대하여 현재 NRTL, RoHS 등 182개 분야의 인증획득을 지원하고 있다.

Ⅲ. 중소기업 해외마케팅 지원

1. 전문업종 중심의 전시회, 시장개 척단 파견

중소기업청이 1998년부터 지원하고 있 는 무역촉진단 파견(해외전시회 및 시장 개척단 참가 지원)은 구매력 있는 바이 어를 효과적이고 집중적으로 접촉할 수 있는 가장 유효한 수단이고 단기간에 가 시적인 성과를 달성할 수 있는 대표적인 수출촉진 사업이다. 해외전시회 및 시장 개척단은 중소기업의 업종별 조합 및 단

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체를 중심으로 전문업종 위주의 미국ㆍ EU 등 FTA 체결국가, 중국 등 BRICs 국 가, 중동ㆍ아프리카ㆍ동남아 등 신흥시장 등에 파견하여 중소기업의 수출시장 다 변화에도 기여하고 있다. 해외전시회에 참여하는 기업에게 부스 임차료, 장치비, 전시물품 운송료, 공동 홍보부스 운영비 등 공통경비의 50%를 지원하고 있으며, 시장개척단에 참여하는 업체는 상담장 임차료, 차량 임차료, 통역비, 시장조사 및 바이어 알선비 등 공통경비 전액을 지원받을 수 있다. 특히, 2011년 부터는 대기업과 협력중소기업 간의 공동 해외 시장 개척을 지원하는 동반무역촉진단 파견사업을 추진 중이다. 대기업의 브랜 드 파워 및 해외 네트워크를 활용하여 물류창고 등 해외거점, 전문매장 활용, 공동전시관 및 구매상담회 추진 등 대기 업과의 연계 프로그램을 지속적으로 확 대시켜 나가고 있다.

2. 현지 컨설팅 전문기업을 활용한 중소기업 현지화

지난해 국내 LED 제조기업 4개사는 러시아 도심철도역사 내에 LED 조명시 설을 설치하는 데 성공했다. 모스크바시 의 LED 조명 교체 프로젝트를 수주한데 따른 결과이다. 이러한 성과는 현지 민간 컨설팅사의 도움이 절대적이었다. 이와 같이 중소기업청은 2001년부터 해외 민

간 컨설팅 및 마케팅 회사를 해외민간네 트워크로 지정하여 독자적으로 해외마케 팅 활동을 수행하기 어려운 중소기업에 게 현지시장에 적합한 마케팅 전략 수립 및 투자유치, 기술제휴, A/S 및 판매망 대행 등 민간의 전문서비스를 지원하고 있다. 2001년에 미국, 일본, 중국 등 11개 지역에 20개 네트워크를 지정한 이래 현 재 50개국에 135개 민간네트워크를 지정 하여 운영하고 있다.

3. 대형유통망을 통한 우수 중소기업 제품 진출

지금까지 정부의 수출마케팅 정책은 기계류ㆍ부품소재 등 자본재(B2B)에 초 점이 맞추어져 있었다. 소비재(B2C)의 경 우 해외바이어, 판매자 및 소비자가 서로 달라 유통구조가 복잡하고 개별기업이 통관, 물품보관, A/S, 반품 등을 부담하기 에 어려움이 커 수출이 쉽지 않은 측면 이 있었다. 그러나 한국 중소기업 제품 중에서도 품질이 우수하면서도 세계시장 에 그리 잘 알려져 있지 않은 우수 상품 들이 많다. 많은 중소기업들이 해외시장 과 소비자들에 대한 동경은 있었지만 글 로벌화에 대한 경험과 두려움 때문에 국 내시장에만 머물러온 이유다.

지난해 말에는 미국 뉴저지와 인도네 시아 자카르타에서 한국 중소기업제품 전용매장, 이른바 “K-HIT Shop”를 오픈

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<소비재제품의 해외시장 개척 프로세스>

국내 테스트 해외 매장 진출

국내 전용판매장 (1단계)

면세점 (2단계)

해외 대형 매장 (3단계)

․ 미국(뉴욕몰, 월마트 등)

․ 유럽(메트로, 에데카 등)

․ 중국, 인도네시아 등

․ 행복한 백화점

․ 고속도로휴게소 ․ 인천공항

․ 인천항 여객터미널 +

글로벌 온라인 쇼핑몰(3단계)

․ e-bay, Amazon, Taobao 등 했다. “K-HIT Shop”은 생활용품에서 미

용기기, 화장품 등 국내에서 검증되고 현 지 시장성도 갖춘 우수제품을 전시․판 매하는 국외에 설치되는 최초의 한국 중 소기업 제품 전용매장이다. 두 매장에서 는 현재 각각 160여개의 K-HIT 상품이 전시ㆍ판매되고 있으며, 최대 3개월 단위 로 판매상품을 교체하여 우리 중소기업 상품을 현지에 소개할 계획이다. 한국 중 소기업 상품의 해외매장 설치는 단순히 현지 판매 공간의 확대에 그치지 않는다.

K-HIT 매장을 거점으로, 해외 소비자 및 유망바이어에 한국 중소기업 제품의 우 수성을 홍보하고, 또 궁극적으로는 월마 트, 타겟 등 현지 대형 유통매장 입점으 로 이어져 중소기업의 안정적 매출이 가 능하게 하는 전초기지로서의 역할을 하 게 될 것으로 기대하고 있다.

금년에는 미국과 인도네시아에 이어, 중국과 유럽에도 K-HIT 매장을 운영할 계획이다. 유럽의 경우 지난해 하반기부 터 독일의 메트로, 에데카 등과 Shop in Shop 형태의 시범사업으로 일부 진행하

고 있으나, 금년부터는 본격적으로 유럽 에도 상설 K-HIT 매장의 운영을 시작할 예정이다. 이로써, 지난해 9월 서울 목동 의 행복한백화점 4층 “K-HIT플라자”(중 소기업 정책매장)의 확대ㆍ개편, 인천공 항과 인천항만에 설치된 K-HIT 면세점에 이어, 대륙별 전세계 매장으로 진출의 길 이 열리게 되었다. 좋은 제품을 만들고도 판로 확보가 어려운 중소기업을 위해 국 내에서 먼저 판매 기회를 제공하고, 면세 점의 검증을 거쳐 더 넓은 해외시장으로 의 진출로 연결시키고자 하는 것이다.

한편, 인터넷의 비약적인 발전으로 무 역도 전통방식인 off-line에서 on-line방식 으로 빠르게 전환하고 있다. 이미 세계 각국의 바이어들은 거래선 발굴 방법으 로 글로벌 B2B 사이트 등 온라인 검색을 우선적으로 활용하고 있는 실정이다. 중 기청은 세계 최대의 글로벌 B2B사이트 인 알리바바닷컴(2010), 인도 최대 B2B 사이트인 인디아마트(2011)에 한국관을 개설하여 중소기업이 중국, 인도 등 거대 시장에 진출할 수 있는 발판을 구축한데

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이어, 이베이, 아마존 등 B2C사이트와의 협력을 강화하여 중소기업이 비용ㆍ시간 ㆍ인력 등의 제약을 극복하고 보다 수월 하게 해외바이어를 발굴하여 글로벌기업 으로 성장할 수 있도록 온라인 수출지원 사업도 확대해 나갈 계획이다.

4. 해외 주요 거점에 독립 사무공간 제공

국내든 국외든 기업들은 자기 사무실 내지는 사무공간을 갖기 위해서는 상당 한 비용이 드는 것이 현실이다. 특히 해 외에서라면 더욱 그럴 것이다. 중기청은 해외에 지사나 현지법인을 설립하고자 하는 중소기업에게 설립초기의 위험부담 을 줄여 현지 조기정착과 아울러, 중소기 업 스스로 해외마케팅 수행능력 배양을 통해 해외시장 진출과 수출확대를 촉진 하도록 해외 주요국가(11개국 17개)에 수 출인큐베이터를 설치하여 저렴한 비용으 로 사무공간 제공, 현지 마케팅, 회계ㆍ 법률 컨설팅 등을 지원하고 있다.

연구에 따르면 수출인큐베이터를 이용 하는 것이 개별적으로 해외진출을 추진 하는 경우보다 업체당 연간 1억 3,000만 원의 비용절감 효과를 나타내는 것으로 분석되고, 신규 입주기업들은 기존 입주 업체들로부터 현지시장에 대한 경험과 마케팅 노하우를 전수받는 등 입주업체 간에 상호 정보교류의 시너지효과를 얻

을 수 있는 이점도 있다. 또한, 한국 공 공기관에서 지원하는 공간에 입주해 있 어 해외바이어에게 신뢰감을 제공하는 등 업체들로부터 큰 호응을 얻고 있다.

Ⅳ. 중소기업 국제화 역량 배양

1. 세계 각국과의 중소기업 정책

협력

중소기업청은 국내 중소기업의 해외진 출 확대를 위해 주요국 및 신흥국, FTA 체결국과의 중소기업 협력 MOU 체결을 확대하고 있다, 2010년 11월에는 이스라 엘 시몬 페레스 대통령이 배석한 가운데 산업통상부와 중소기업 분야 MOU를 체 결하고, 구체적으로 양국간 공동펀드를 결성하기로 하여 이스라엘 선진기술과 한국의 우수한 제조 및 마케팅 분야를 결합, 세계시장 진출을 촉진하기 위한 기 반을 마련하였다. 2010년 12월에는 원전 수출을 계기로 중소기업 참여 확대 등 진출 촉진을 위해 UAE 경제부와 MOU 체결한바 있으며, 터키ㆍ인도 등과도 중 소기업 정책 교류, 협력사항의 발굴 등을 위한 실무회의를 지속하고 있다.

이 외에도 중소기업 해외 진출 기반 구축을 통한 국제화 지원을 위해 선진 중소기업 정책 및 제도의 벤치마킹과 개 도국에 대한 한국의 우수 중소기업 정책 과 경험 전파에도 노력하고 있다. 2010년

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에는 7개 개도국에 대해 8개 정책을 전 수하고, 42개국 정책개발 담당공무원 115 명에 대해 정책연수를 실시한 바 있다.

또한, 중소기업진흥공단 산업기술협력관 파견을 통해 국내 중소기업과 해외 기업 과의 기술제휴, 유통망 연계, 투자진출 지원 등의 활동을 지원하고 있다.

지난해에는 미국 중소기업처(SBA)와 공동으로 ‘KORUS' 펀드를 결성키로 하 고, 미국 진출 한국기업 및 실리콘밸리 창업기업 등에 투자하기로 한 바 있다.

또한, 캘리포니아 멘로 파크내 설치된 Tech Shop²⁾ 운영방식을 벤치마킹하여, 지방중 소기업청에 시작품제작터를 설치하여 예 비창업가들을 위한 공간을 마련하기도 하였다.

또한, APEC, OECD, ASEM, ASEAN+3 등의 회의에서 한국 중소기업 정책 소개 에도 집중하여, 2005년 ‘APEC 중소기업 혁신센터’ 설치, 2010년 제17차 중소기업 장관회의에서 ‘중소기업의 차세대 성장 동력, 녹색기술’이란 제목으로 국가간 녹 색기술 교류 및 프로젝트 추진 등을 제 안하여 회원국의 지지를 받았다. 또한, 2011년 5월에는 미국 몬타나에서 개최된 제18차 APEC 중소기업 장관회의에서 우 리나라의 대․중소기업 동반성장 정책 추진 체계 및 성과를 발표하여 많은 국가

들로부터 적극적 지지와 성원을 받았으 며, 2012년 러시아 상트페테르부르크에서 개최된 제19차 APEC 중소기업 장관회의 에서는 한국의 청년창업사관학교 운영 등에 대한 청년창업정책과 창업 이후 맞 춤형 치유를 통해 생존율 제고를 도모하 는 ｢중소기업 건강관리 시스템｣을 회원 국에 전파하고 큰 호응을 받은 바 있다.

2. FTA를 기회로 활용하기 위한 지원

EU, 미국 등 거대 경제권과의 연이은 FTA 체결․발효로 우리나라도 본격적인 FTA 시대로 진입하고 있다. 지난해부터 는 우리나라 최대 교역상대국인 중국과 도 FTA 협상을 진행중에 있어, 이제 FTA 활용은 선택이 아니라 필수가 되고 있으며, 중소기업청도 우리 중소기업의 FTA 활용을 제고하고, 기대 이익을 극대 화하기 위해 지원의 노력을 경주하고 있다.

지난해 2월 민관합동으로 무역협회 내 에 ‘FTA 무역종합지원센터’를 설치․운 영하고 있는데 이어, 중소기업청도 지방 중기청 수출지원센터의 FTA 지원기능 활성화, 1만개 수출기업 FTA 홍보 캠페 인, 수출기업의 FTA 정보획득을 위한 교 육․컨설팅 확대, FTA 체결국을 중심으 로 한 전시회 파견 등 수출마케팅 강화,

2) Tech Shop : 일정비용을 지불하고 대형 공장 내에 있는 각종 공구와 기계 장비를 마음대로 쓸 수 있는 시스템으로, 밀링․선반 등 범용장비에서부터 CNC․고성능 3D 프린터 등 전문장비를 갖추고 있음

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수출중소기업 원산지증명시스템 구축지 원사업 등을 적극적으로 펼치고 있다. 아 울러, FTA 활용을 위한 중소기업 인식개 선을 위해 관세청과 공동으로 ‘중소기업 성공사례 경진대회’를 개최한바 있으며, 중소기업을 위한 FTA활용 가이드북, FTA 활용 수출증대 성공사례집 등을 제 작․배포 하였다.

FTA 성공사례 경진대회에서 발표된 해외시장 개척 사례를 소개하면, 경남 창 원의 사격용 조준경 제조업체는 한ㆍ미 FTA 발효로 14.9%의 관세철폐 등을 활 용하여 전년대비 100% 이상의 수출성장 과 20명 이상의 고용 창출을 이루었고, 광주광역시의 한 의료벤처기업은 노령인 구가 많고 생활수준이 높은 EU지역을 집중 공략(1.7% 관세철폐)하여 심장제세 동기의 수출실적을 전년보다 2배 늘리게 되었다.

Ⅴ. 맺음말: 금빛잉어 코이가 강물 로 나아가기 위한 시도

흔히 중소기업이 강한 나라로 독일을 꼽는다. 독일에서 중소기업은 민간기업 고용의 3분의 2, 전체 부가가치의 절반, 수출의 3분의 1을 차지한다고 한다. 그 이유로 가족경영, 제조업 경쟁력, 기업금 융시스템, 마이스터로 대표되는 교육제도 등 여러 가지가 있겠지만, 독일 중소기업

의 힘은 꾸준한 혁신을 바탕으로 하는 강력한 히든챔피언 들에서 나온다고 생 각한다. 그리고 이들 히든챔피언의 힘은 국내시장에 안주하지 않고 세계시장으로 나아가기 위한 치열한 글로벌화에 있을 것이다.

한국 사회에서 중소기업 수출은 단순 히 매출 확대 그 이상이다. 해외시장 개 척을 통한 판로 확대는 좁은 내수시장 및 소비 부진을 극복하기 위한 유일한 수단이다. 그러나, 단순 판매망 확대 및 매출 증대에 그치는 것이 아니라, 해외 글로벌 공급망(가치사슬) 편입을 통해 국 내 대기업과의 종속적 하청구조에서 벗 어날 수 있고, 또한 해외 바이어(판매망) 확보시 국내 대기업과의 납품가 결정에 서도 일방적으로 밀리지만은 않게 되는 기회가 될 것이다. 이는 지금까지 한국경 제의 생산구조이자 성장경로였던 “중소 기업 중간재 생산→대기업 납품→대기업 최종재 생산→대기업 수출”의 구조 하에 서 FTA 등 개방과 글로벌 경쟁의 심화 로 대기업의 납품단가 인하 압박이 지속 되고 이러한 하청구조에서 납품 중소기 업은 더 이상 성장의 여력이 줄어들고 있는 현 상황에 대한 해결책이기도 하다.

일본 니카다현에서 나는 잉어(코이)는 금빛바탕에 붉은 색 반점이 있는 데, 이 잉어의 치어를 가지고 어항에서 키우면 8cm밖에 크지 못한지만, 연못에 키우면

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58cm, 강물에 방류하면 128cm까지 큰다 고 한다. 같은 치어이지만 주변 환경에 따라 이렇게 큰 차이가 날 수 있는 것이 다. 어쩌면 우리 한국 중소기업이 그러한 것이 아닌지? 상품은 우수하지만 고객을 만날 수 있는 기회가 없었거나, 설령 기 회가 있다고 해도 국제시장에 대한 경험 이 없고 두려움이 앞섰거나 또는 하고자 하는 의지는 있지만 어찌할 방법을 몰라 서 몸을 키우지를 못한 것이 아닌가하는

생각이 든다. 이제 한국 중소기업도 코이 와 같이 더 크기 위해서는 연못으로 또 는 강물로 나가야 한다. 중소기업청은 2013년을 중소기업이 자신감을 갖고 좁 은 내수시장에서 벗어나 더 넓은 세계시 장으로 나가는 원년으로 삼아 한국의 대 기업 뿐만 아니라, 경쟁력 있는 우리 중 소기업 제품이 Made in Korea를 달고 세 계시장 곳곳을 누비는 미래를 차근차근 준비하고자 한다.

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국제매매계약위반에 대한 구제방법으로서의 대체거래에 기초한 손해배상

이화여자대학교 법학전문대학원 교수

김 인 호

*논문접수 : 2013. 1. 13. *심사개시 : 2013. 1. 25. *게재확정 : 2013. 2. 15.

< 목 차 >

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 국제매매계약위반으로 인한 대체거래의 요건 1. 국제매매계약의 해제

2. 대체거래의 체결 3. 대체거래의 합리성 4. 예견가능성의 원칙

Ⅲ. 손해의 산정 1. 협약의 규정

2. 계약대금과 대체거래대금의 차액

3. 협약 제74조에 의하여 배상가능한 추가 손해

4. 당사자자치 5. 손해배상의 통화

Ⅳ. 협약의 다른 규정과의 관계 1. 협약 제45조 및 제61조와의 관계 2. 협약 제76조와의 관계

3. 협약 제74조와의 관계 4. 협약 제77조와의 관계 5. 협약 제78조와의 관계 V. 입증책임

VI. 결 론

Ⅰ. 서 론

국제매매계약이 약정된 대로 이행되는 것이 당사자의 경제적 이익에 가장 부합 되는 것일 것이다. 그러나 국제매매가 증 가함에 따라 계약위반 또한 증가하게 됨은 필연적이다. 국제매매계약의 당사자는 영 리를 목적으로 경제활동을 영위하는 것 이므로 상대방의 계약위반에 대하여 피 해 당사자가 계약을 해제하고 대체거래

로 나아가는 것이 통상의 경제활동의 과 정일 것이다. 이 때 피해 당사자에 대하 여 손해배상이 일반적인 구제방법이 된 다. 국제물품매매계약에 관한 국제연합협 약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG), 이하 ‘협약’이라고 한다)은 국제매매계약 이 해제되고 대체거래가 이루어진 경우 손해배상에 관하여 규정하고 있다. 협약 제75조는 “계약이 해제되고 계약해제 후

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합리적인 방법으로, 합리적인 기간 내에 매수인이 대체물을 매수하거나 매도인이 물품을 재매각한 경우에, 손해배상을 청 구하는 당사자는 계약대금과 대체거래대 금과의 차액 및 그 외에 제74조에 따른 손해액을 배상받을 수 있다”고 규정하나 달리 대체거래에 관하여 규정하고 있지 아니하다. 따라서 협약이 규정하는 대체 거래에 해당하여 협약 제75조에 의하여 손해를 산정할 수 있는지에 관하여 검토 하는 것은 국제거래를 영위하는 경제주 체에 예측가능성을 부여하여 국제거래의 증진을 도모할 수 있을 것으로 기대된다.

협약은 현재 미국, 중국, 일본 등 우리나 라의 주요 교역국을 포함하여 78개국을 가입국으로 하고 있으며 우리나라에는 2005. 3. 1. 발효하였다. 최근 우리나라 법 원에서도 협약 제75조를 적용하여 대체 거래를 근거로 손해를 산정한 사례가 있 다.¹⁾ 아래에서는 국제매매계약의 당사자 가 상대방의 계약위반으로 인하여 대체 거래에 나아갈 수 있는 요건과 대체거래 로 나아간 경우 손해배상에 관하여 살펴 보기로 한다. 나아가 대체거래로 나아갈

수 있는 요건이 결여된 경우 손해산정방 법에 관하여 검토한다.

Ⅱ. 국제매매계약위반으로 인한 대체 거래의 요건

협약 제75조는 (i) 매매계약이 해제되 고, (ii) 피해 당사자가 계약해제 후 합리 적인 방법으로 그리고 합리적인 기간 내 에 대체거래를 한 경우에 적용된다.

1. 국제매매계약의 해제

당사자가 협약 제75조에 규정된 구제 방법을 주장하려면 먼저 매매계약을 해 제하여 그의 계약상의 의무로부터 벗어 나야 한다. 계약해제 전에 대체거래가 선 행된 경우는 협약 제75조에 의하여 규율 되지 아니한다. 매매계약이 해제되면 당 사자의 계약상의 권리가 종료되고 계약 관계의 법적 기속으로부터 벗어나 계약 관계와 다른 이행을 강구할 수 있게 된 다. 그러나 계약이 해제되기까지는 당사 자는 상대방에게 계약에서 약정한 의무 를 이행하여야 한다. 따라서 당사자가 계

1) 호주 퀸즈랜드주법에 의하여 설립되고 그 곳에 주된 사무소를 두고 있는 원고 법인이 우리나라법에 의 하여 설립되고 우리나라에 주된 사무소를 두고 있는 피고 법인에 면실(cottenseeds)을 매도하는 매매계 약을 체결하였으나 피고가 계약에서 약정한 것과 다른 조건으로 신용장을 개설한 것은 본질적 계약위 반에 해당하고 원고의 계약해제는 정당하며 원고의 손해를 계약대금과 대체거래대금의 차액으로 산정 하였다(서울중앙지방법원 2010. 2. 12. 선고 2009가합79069 판결, 서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2010 나29609 판결, 서울동부지방법원 2010. 12. 10. 선고 2010가합4217 판결). 해당 사안에서 원고의 대체거 래가 협약 제75조가 규정하는 합리적인 방법으로, 합리적인 기간 내에 이루어졌는지 여부와 손해배상 범위와 관련하여 지연이자를 산정함에 있어 우리나라의 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용되는지 여부 에 주목하여 검토할 필요가 있다.

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약을 해제하기 전에 대체거래를 한 경우 에는 대체거래를 근거로 하여 손해배상 을 산정하는 것은 부적절하다.²⁾ 상대방 이 이행을 하지 아니하였는지 또는 부적 합한 이행을 하였는지는 관계없다. 이는 원상회복과 관련하여서만 차이가 있을 뿐이다.³⁾ 매수인이 직물의 하자를 이유 로 매도인에게 계약의 해제를 통지하기 전에 대체거래를 한 사안에서 협약 제75 조에 의하여 산정된 대체거래대금과 원 계약대금의 차액을 손해로 산정할 수 없 다고 판시한 판례가 있다.⁴⁾

협약은 대체거래를 하기 이전에 원 계 약의 해제가 선행되어야 함에 예외를 규 정하고 있지는 아니하다. 그러나 대체거 래가 행하여질 시점에 상대방이 원 계약 하에서의 그의 의무를 이행하지 아니할 것이 명백한 경우 특히 이행할 것을 최 종적으로 확고하게 거절하는 경우에는 협약 제7조 제1항이 규정하는 신의성실 의 원칙에 비추어 대체거래 이전에 원 계약을 해제할 것이 요구되지는 아니한

다. 이때에 상대방에 대한 통지 요건을 포함하여 상대방의 불합리한 지체, 물품 의 급속한 훼손, 물품의 보관에 불합리한 경비의 소요 등 협약 제88조의 요건을 준수하여야 한다.⁵⁾ 대체거래를 하기 위 하여는 원 계약의 해제가 선행되어야 한 다는 원칙에 대한 이러한 예외는 상대방 이 계약을 스스로 이행하지 아니하는 경 우에 한하여 적용되고 상대방이 계약을 이행할 수 없는 경우에는 적용되지 아니 한다.⁶⁾ 매수인이 지정한 부가기간 내에 도 광물의 매도인이 이행할 수 없음을 분명히 선언한 경우에는 협약 제7조가 규정하는 국제거래상의 신의 준수를 증 진할 필요에 비추어 제75조를 적용함에 있어서 계약의 해제가 전제조건이 아니 라고 판시한 판례가 있다.⁷⁾ 한편 매도인 이 이행하지 아니하자 오렌지의 매수인 이 계약해제를 통지하지 아니하고 대체 거래에 나아간 사안에서 법원은 대체거 래를 함에 있어서는 협약 제26조에 의한 계약해제의 통지가 선행되어야 하고 협

2) Stefan Kröll et al., UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1014-1015 (2011).

3) Bruno Zeller, Damages under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2nd ed.) 200 (2009).

4) Oberlandesgericht Bamberg, Germany, 13 January 1999, unilex 3 U 83/98.

5) United Nations Commission on International Trade Law, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2012 ed.) 358-359 (2012).

6) 2Ingeborg Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) (3rd ed.) 1029 (2010), Kröll et al., supra note 2, at 1014-1015.

7) Oberlandesgericht Hamberg, Germany, 28 February 1997, unilex 1 U 167/95.

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약 제74조는 다른 손해를 규정하고 있으 며 제74조에 의한 손해의 판단은 제75조 에 의한 손해의 판단과는 다른 절차인데 매수인이 제74조의 요건을 충족하지 못 하였다고 판시하여 매수인이 대체거래에 나아가기 전에 계약을 해제하지 아니한 경우에 협약 제74조에 의한 청구를 부정 한 판례가 있다.⁸⁾

원 계약을 해제하지 아니하고 대체거 래가 이루어진 경우에도 대체거래를 기 초로 하여 협약 제74조에 의하여 계약위 반의 결과를 산정할 수 있다. 계약을 해 제하지 아니한 채 대체거래에 나아간 경 우를 협약 제74조에 의하여 규율한다면 굳이 시기적으로 이른 대체거래에 적용 을 배제하고 있는 협약 제75조의 문언에 반하여 이러한 경우까지 협약 제75조로 규율되는 것으로 해석할 필요가 없다. 대 체거래로 인한 손해는 통상적으로 예견 가능한 것이므로 실제로 어느 쪽으로 보 든 결과에 있어서 차이는 없을 것이다.⁹⁾

2. 대체거래의 체결

협약 제75조는 피해 당사자가 계약을 해제한 후 대체거래를 하였을 것을 요건 으로 한다. 매도인이 계약을 위반한 경우 에는 매수인이 대체물을 매수하였어야 하고, 매수인이 계약을 위반한 경우에는 매도인이 물품을 재매각하였어야 한다.¹⁰⁾ 매수인이 대체물을 매수한 목적이 매수 인이 사용하기 위한 것이든 재판매를 위 한 것이든 관계없다.¹¹⁾

피해 당사자의 거래가 대체거래로 평 가되기 위하여는 두 가지 요건을 충족하 여야 한다. 첫째, 피해 당사자의 거래는 해제된 매매계약의 대체로 이루어졌어야 한다. 원 매매계약과 관련성이 있어야 하 고 피해 당사자의 기대이익(이행이익, expectation interest)¹²⁾의 실현을 의도한 것어야 한다.¹³⁾ 둘째, 대체거래는 상업적 으로 합리적이어야 한다. 대체거래의 조 건이 해제된 매매계약의 조건과 동일할 필요는 없으나 피해 당사자는 합리적으 로 가능한 한 계약을 위반한 당사자의 손해를 최소화하는 가격으로 대체거래를 할 것이 요구된다.¹⁴⁾ 대체거래는 피해 당

8) Audiencia Provincial de Valencia, Spain, 31 March 2005 (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050331s4.html).

9) Schwenzer, supra note 6, at 1029, 1031.

10) Kröll et al., supra note 2, at 1015.

11) Zeller, supra note 3, at 201.

12) 협약은 이행이익과 신뢰이익을 모두 보호하는바, 전자는 후자를 포괄하며 손해에 대한 접근방법의 차이로 인하여 산정방법이 다르다. 가정준, ““CISG”상의 금전손해배상에 관한 연구 –제74조를 중심으로-”,｢외 법논집｣ 제36권 제1호(2012), 101-103면.

13) Schwenzer, supra note 6, at 1027-1028.

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사자가 자신의 이익과 계산으로 체결하 는 것이며 그 비용을 손해배상으로 구할 수 있을 뿐이다. 피해 당사자가 대체거래 로 인하여 오히려 이익을 얻었다고 하더 라도 이는 계약을 위반한 당사자에게 반 환할 필요가 없고 그 이익으로 인하여 피해 당사자의 다른 손해가 배상된 것으 로 되지도 아니한다.¹⁵⁾

피해 당사자가 시장에서 문제가 된 같 은 종류의 물품 거래를 연속적으로 하는 상황에서는 특정 거래를 대체거래로 특 정하는 것이 쉽지 아니하다. 피해 당사자 가 상대방에게 대체거래를 사전에 통지 할 의무가 없는 점 또한 대체거래의 특 정을 어렵게 한다.¹⁶⁾ 피해 당사자가 이러 한 대체거래가 특정되지 아니하는 사정 을 이용하여 부당하게 계약을 위반한 당 사자에게 경제적으로 불리하게 대체거래 를 지정할 우려가 있으므로 대체거래를 특정해 둘 필요가 있다.¹⁷⁾ 대체거래로 특 정하는 방법으로는 피해 당사자가 계약 을 해제하면서 특정 거래를 대체거래로 지정하는 방법과 피해 당사자가 계약해

제 후 최초의 유사한 거래를 대체거래로 선택하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 피 해 당사자가 계약을 해제하면서 대체거 래를 지정하지 아니한 경우에는 계약해 제 통지 후 최초의 거래를 대체거래로 보는 것은 협약 제75조가 계약해제 후 합리적인 기간 내에 대체거래가 이루어 질 것을 규정하고 있는 취지에도 부합한 다.¹⁸⁾ 어느 경우에나 협약 제77조에 의하 여 손해배상액은 조정될 여지가 있다. 피 해 당사자가 이러한 대체거래를 특정하 는 행위를 하지 아니하는 경우에는 피해 당사자가 대체거래에 대한 증명책임을 부담한다. 피해 당사자는 대체거래를 지 정함으로써 증명책임과 관련된 불안전성 을 피할 수 있다. 피해 당사자가 대체거 래를 특정하지 못하는 경우에는 협약 제 75조에 의할 수 없고 협약 제76조나 제 74조에 의하여 구제를 받을 수 있을 것 이다.¹⁹⁾

피해 당사자는 제3자와 대체거래를 하 여야 하며 제3자와 거래하지 않고 스스 로 약정된 의무를 행하는 것은 예를 들

16) 오세창, “국제물품매매계약하의 손해배상금 산정에 관한 연구”, ｢무역상무연구｣ 제17권 (2002), 64면.

17) Schwenzer, supra note 6, at 1028, 이천수, “CISG에서 계약위반에 대한 손해배상에 관한 연구”, ｢국제상학｣

제23권 제4호(2008), 15면.

18) John O. Honnold, Uniform Law for International Sales (3rd ed.) 450 (1999).

19) United Nations Commission on International Trade Law, supra note 5, at 359, Kröll et al., supra note 2, at 1015-1016, Schwenzer, supra note 6, at 1028.

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어 매수인이 스스로 물품을 제조하는 것 은 대체거래를 한 것으로 인정되지 않아 협약 제75조에 의하여 손해를 산정할 수 없다. 이에 대하여 대체거래에 대한 유추 로 제조비용에 근거하여 제75조에 의하 여 손해를 산정할 수 있다는 견해가 있 으나²⁰⁾ 이는 대체거래로 물품의 매수 또 는 매각을 요구하는 제75조의 문언에 반 한다. 제75조가 요구하는 대체거래의 요 건을 충족하지 못하는 경우에 피해 당사 자는 구제방법이 없는 것이 아니라 협약 제76조, 제74조 등의 다른 규정에 의한 구제를 구할 수 있다.²¹⁾

피해 매수인이 계약해제 전에 물품을 매수하고 매도인의 계약위반으로 인한 부족분을 채우는 데 사용한 경우에는 협 약 제75조는 적용되지 아니한다. 제75조 는 매수인이 계약해제 후 합리적인 기간 내에 대체물을 매수하여야 함을 규정하 고 있으므로 이 경우에는 매수인의 매수 는 대체거래로 볼 수 없다. 이에 대하여

매수인이 대체물을 사용하는 모든 경우 에 협약 제75조에 의하여 손해를 산정할 수 있다는 견해가 있으나²²⁾ 이는 제75조 의 문언에 반한다. 이러한 경우는 피해 당사자가 제75조보다는 제76조 또는 제 74조에 의하여 손해배상을 구하는 것이 제75조의 문언에 부합한다.²³⁾

매도인이 물품을 인도하지 아니하여 매수인이 그의 거래처에 대하여 공급할 수 없게 된 경우에 매수인의 거래처가 대체거래에 나아간 경우 매수인의 거래 처의 대체거래를 기초로 협약 제75조에 의하여 손해를 산정할 수 있는지에 관하 여 이를 긍정하는 판례와²⁴⁾ 대체거래가 매수인 자신이 아니라 그의 거래처에 의 하여 체결되었다는 이유로 제75조의 요 건을 충족하지 아니하여 같은 조가 적용 되지 아니하고 제74조에 의하여야 한다 고 보는 판례가 있다.²⁵⁾

20) Schwenzer, supra note 6, at 1028.

24) Rechtbank Arnhem, the Netherlands, 19 July 2006, unilex 125903 / HA ZA 05-682(http://cisgw3.law.pace.

edu/cases/060301n1.html). 이 사안에서는 매수인이 그의 거래처가 다른 공급자로부터 물품을 공급받았 다고 주장하면서 협약 제75조에 의하여 그 매매대금과 매수인과 그의 거래처 간의 매매대금의 차액을 손해로 청구한 사안에서 매수인이 그의 거래처가 대체거래를 체결하였음을 증명하지 못하여 이 부분 청구가 기각되었음.

25) Arbitration Court of the International Chamber of Commerce, 20 December 1999 (http://cisgw3.law.pace.edu/

cases/991220i1.html).

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3. 대체거래의 합리성

가. 합리적인 방법

협약 제75조는 대체거래는 계약해제 후 합리적인 방법으로 합리적인 기간 내 에 이루어져야 한다고 규정한다. 합리적 인 방법인지 여부를 판단함에 있어서 피 해 당사자가 당해 거래관행을 준수하고 신중하고 주의깊은 상인으로 거래하였는 지를 기준으로 한다. 대체거래의 합리성 은 우선 가격과 관련되는바, 모든 사정 하에서 합리적으로 가능한 최고의 가격 으로 재매각하거나 최저의 가격으로 매 수되어야 한다.²⁶⁾ 피해 매도인이 물품을 취득한 가격과 같은 가격으로 처분한 것 은 협약 제75조에 의한 합리적인 대체거 래에 해당하고 이 때 이익의 상실은 협 약 제74조에 의하여 청구할 수 있다.²⁷⁾ 피해 매도인이 베이컨을 원 매매대금의 25%에 대체거래한 것은 합리적이지 아니 하다고 하여 매도인의 손해를 협약 제75 조가 아니라 제76조에 의하여 산정한 판 례가 있고²⁸⁾ 피해 매수인이 수영복용 브 라포움컵을 원 매매대금의 거의 두배 가 격으로 대체거래를 한 것은 제75조에 의

한 합리적인 대체거래가 아니므로 매매 대금과 대체거래대금의 차액으로 손해를 산정할 수 없다고 판시한 판례가 있다.²⁹⁾ 그러나 가격이 반드시 평균 시장가격이 어야 하는 것은 아니다.³⁰⁾ 대체거래의 합 리성은 당해 사정에 따라 달라지므로 시 장가격보다 높은 가격으로 매수하거나 낮은 가격으로 매각하는 것이 허용될 수 있다. 매매대금과 대체거래대금의 차액이 지나치게 큰 경우에는 협약 제77조에 의 하여 피해 당사자가 손해경감의무를 다 하지 아니하였음을 이유로 제75조에 의 하여 산정된 손해가 감액될 수 있다.³¹⁾ 대체거래는 내용에 관하여 합리적이어야 한다. 대체물은 가능한 한 매도인이 원 매매계약 하에서 물품을 인도하여야 하 는 장소에서 취득되어야 한다. 대체거래 는 원 매매계약과 본질적인 면에서 같은 조건으로 체결되어야 하고 같은 종류 및 품질의 물품을 거래하여야 한다. 그러나 대체거래가 해제된 매매계약을 사실상 대체하는 것이라면 사정에 비추어 수량, 인도시기 등 계약조건에 있어서 동일할 것이 요구되는 것은 아니고 다소간의 상 위는 인용된다.³²⁾ 대체거래가 원 매매계

26) United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Official Records 60 (1980).

27) Oberlandesgericht Graz, Austria, 24 January 2002 (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020124a3.html).

28) Oberlandesgericht Hamm, Germany, 22 September 1992, unilex 19 U 97/92.

29) Court d’appel de Rennes, France, 27 May 2008, unilex.

31) United Nations Commission on International Trade Law, supra note 5, at 359.

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약과 다른 장소에서 이루어지거나 계약 조건이 달라진 경우 증가된 운송비용 등 증가된 비용을 포함하고 계약위반으로 인하여 지출되지 아니한 비용을 공제하 여 손해배상액을 조정하여야 한다.³³⁾ 예 를 들어 원 매매계약에서는 FOB조건이 사용되었으나 대체거래에서는 CIF조건이 사용된 경우 손해배상액은 계약조건의 변경에 따른 조정이 필요하다.³⁴⁾ 피해 당 사자가 대체거래를 체결하기 전에 시장 과 거래조건을 모두 조사하여 가장 유리 한 조건의 거래를 찾아 체결하여야 하는 것은 아니다. 합리성의 요건은 한편 피해 당사자가 부당한 부담없이 이행이익 (performance interest)을 얻을 수 있게 하 여 주고 다른 한편 계약을 위반한 당사 자가 추가적 손해를 입지 않도록 보호해 주어 형평을 실현하는 기능을 한다.³⁵⁾

나. 합리적인 기간

대체거래가 계약해제 후 합리적인 기 간 내에 이루어져야 한다는 요건은 피해 당사자가 시장상황을 이용함으로써 계약

을 위반한 당사자에게 부당한 손해를 입 히지 못하도록 보호하여 주는 기능을 한 다. 합리적 기간인지 여부는 물품의 성 질, 상황에 따라 달라질 수 있다.³⁶⁾ 합리 적인 기간은 피해 당사자가 계약해제를 선언한 때로부터 진행한다.³⁷⁾ 협약 제72 조, 제73조 제2항에 의하여 이행기 전 계 약위반을 이유로 계약을 해제하는 경우 에는 제77조에 의하여 달리 판단할 사정 이 없는 한 합리적인 기간의 진행개시 시점은 원 매매계약에서 약정한 물품의 인도 시이다.³⁸⁾ 합리적인 기간은 당해 사 정에 따라 특히 당해 물품에 대한 시장 의 존재 및 변동성에 따라 달라진다. 시 장가격이 확인되는 경우 및 시장가격의 변동이 심한 경우에는 합리적인 기간은 상대적으로 짧아지고, 계절상품이나 특유 한 물품인 경우에는 길어질 수 있다.³⁹⁾ 대부분의 판례와 학설은 대체거래가 계 약해제 후 합리적인 기간 내에 즉 합리 적인 기간이 지나기 전에 이루어져야 한 다는 데에 주목하고 있으나 계약해제 후 대체거래가 이루어지기 전에 합리적인

32) Arbitration Court of the International Chamber of Commerce, 1995, unilex 8128.

33) United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, supra note 26, at 60.

34) 이천수, 앞의 글, 15면.

35) Kröll et al., supra note 2, at 1016-1017, Schwenzer, supra note 6, at 1029-1030.

36) Zeller, supra note 3, at 201, United Nations Commission on International Trade Law, supra note 5, at 359.

37) Oberlandesgericht Düsseldorf, Germany, 14 January 1994, unilex 17 U 146/93, United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, supra note 26, at 60.

39) Kröll et al., supra note 2, at 1017-1019.

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기간이 경과되어야 한다고 해석한 판례 가 있다.⁴⁰⁾

당사자가 합리적인 방법으로 합리적인 기간 내에 대체거래를 하지 아니한 경우 에는 협약 제76조 또는 제74조에 의하여 추상적인 손해산정 방법으로 손해배상을 구할 수 있다.⁴¹⁾ 소송으로 협약 제76조에 의하여 손해배상을 구하는 당사자가 계 약해제 후 합리적인 기간이 경과하기 전 에 대체거래를 한 경우에는 협약 제75조 에 의하여 손해를 산정할 수 있다.⁴²⁾

4. 예견가능성의 원칙

예견가능성은 협약 제74조에서는 규정 하나 제75조에서는 규정되어 있지 아니 하는바, 예견가능성의 원칙은 협약의 일 반원칙으로 제74조에서는 물론이고 가격 이 위반 당사자가 예견할 수 없을 정도 로 변동하는 경우에는 제75조에서도 적 용되어야 한다는 견해가 있으나 이는 제 75조의 문언에 반한다. 또한 제75조는 피 해 당사자를 강하게 보호하려는 것이 그 취지이고 계약대금과 대체거래대금과의

차액 이외의 손해에 대하여만 제74조를 적용한다고 규정하므로 이에 대하여만 예견가능성의 원칙이 적용된다. 시장가격 이 크게 변동되는 상황에서는 대체거래 가 합리적으로 이루어지는 한 이로 인한 위험은 계약에 따르는 피해 당사자가 아 니라 계약을 위반한 당사자가 부담하여 야 한다. 대체거래로 인한 손해는 통상적 으로 예견가능하다고 볼 수 있다.⁴³⁾

Ⅲ. 손해의 산정

1. 협약의 규정

협약 제75조는 손해의 산정에 관하여 규정하는바, 손해는 계약대금과 대체거래 대금의 차액을 기본으로 하여 협약 제74 조에 의하여 배상가능한 이익의 상실을 포함한 추가적 손해를 포함한다. 한편 피 해 당사자가 협약 제77조에 의하여 손해 를 경감하기 위하여 합리적인 조치를 취 하지 아니한 경우 그 경감되었어야 했던 손해액만큼 감액되어야 한다.⁴⁴⁾

40) Arbitration Court of the International Chamber of Commerce, September 1996, unilex 8574, United Nations Commission on International Trade Law, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2012 ed.) 359 (2012).

41) United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, supra note 26, at 60.

43) Schwenzer, supra note 6, at 1031, 신창섭, “국제물품매매계약에 관한 국제연합협약에서 결과적 손해에 관한 연구”, ｢고려법학｣ 제57호(2010), 440-442면.

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2. 계약대금과 대체거래대금의 차액 피해 당사자는 기본적으로 계약대금과 대체거래대금의 차액을 청구할 수 있다.

계약대금은 해제된 원 매매계약에서 명 식적 또는 묵시적으로 정하여진 대금이 나 협약 제55조에 의하여 결정되는 해제 된 원 매매계약의 대금을 의미한다. 협약 제55조는 계약이 유효하게 성립되었으나 그 대금을 명시적 또는 묵시적으로 정하 고 있지 아니한 경우에는 반대의 표시가 없는 한 계약체결 시에 물품에 대하여 일반적으로 청구되는 대금을 묵시적으로 정한 것으로 한다. 대체거래대금은 대체 거래가 원 매매계약과 다른 장소에서 또 는 다른 조건으로 체결된 경우 협약 제 75조가 명시적으로 규정하고 있지는 아 니하나 운송비용 등 증가된 비용을 추가 하고 상대방의 계약위반의 결과 절감된 비용을 공제하여 산정한다.⁴⁵⁾

대체거래가 피해 당사자에게 이익이 되는 경우에는 협약 제75조는 적용되지 아니한다. 이 경우에 피해 당사자는 이익 을 상대방에서 반환하여야 하는 것이 아 님은 위에서 본 바와 같다.⁴⁶⁾

대체거래가 합리성의 요건을 충족하지 아니하는 경우의 법적 효과에 관하여는

견해가 대립한다. 첫 번째 견해는 협약 제76조에 의하여 시장가격을 기준으로 손해를 산정하여야 한다고 한다. 두 번째 견해는 이 경우에는 제75조에 의하여 구 체적으로 손해를 산정하되 배상가능한 손해는 합리적인 대체거래가 이루어졌을 경우의 손해에 한정된다고 한다. 협약 제 76조는 대체거래가 이루어지지 아니한 경우를 전제로 하므로 두 번째 견해가 타당할 것이다. 그러나 실제로 두 견해에 서 발생하는 차이는 크지 않을 것이다.

시장가격이 있는 경우에는 시장가격을 협약 제77조의 손해경감의무에 비추어 합리적인 가격으로 볼 수 있다.⁴⁷⁾

3. 협약 제74조에 의하여 배상가능한 추가 손해

가. 추가 손해의 범위

협약 제75조는 피해 당사자는 계약대 금과 대체거래대금의 차액 이외에 협약 제74조의 예견가능성의 원칙 등 일반규 칙에 의하여 배상가능한 추가 손해를 배 상받을 수 있다고 규정한다. 추가 손해에 는 일반 기대이익(expectation interests)의 배상에 의하여 보전되지 아니한 제75조 에 의한 대체거래에 관련된 비용, 대체거

45) Kröll et al., supra note 2, at 1018-1019.

47) Id. at 1032.

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래를 체결하기까지의 지연으로 인한 손 해, 대체거래가 원 매매계약의 이행기가 지나 지체 이행됨으로 인한 손해, 원 매 매계약과 대체거래의 시기 차이 동안 이 자율 또는 환율의 변동으로 인한 손해, 성사되지 못한 원 매매계약과 관련된 비 용 등이 포함된다.⁴⁸⁾

협약 제75조의 입법취지는 피해 당사 자가 제75조에 의하여 계약대금과 대체 거래대금의 차액을 배상받는 것만으로는 이행이익(performance interests)을 실현하지 못하는 경우에 추가 손해를 배상받음으 로써 완전배상을 받도록 하는 것이다. 즉 피해 당사자가 계약대금과 대체거래대금 의 차액으로 손해를 산정하는 것만으로 는 거래의 이익(benefit of the bargain)을 누릴 수 없을 때 추가 손해를 배상받을 수 있다. 따라서 피해 당사자는 추가 손 해로서 간접손해와 부수적 손해를 추가 적으로 배상받을 수 있다.⁴⁹⁾

나. 이익의 상실

이익의 상실로 인한 손해는 일반적으 로 추가 손해로 배상받을 수 없다. 피해 당사자는 대체거래를 함으로써 원 매매 계약의 이행으로부터의 이익을 실현할

기회가 부여된 것이므로 대체거래를 하 고서도 이익을 실현하지 못한 경우에는 그 결과는 그에게 귀속되어야 하기 때문 이다. 피해 당사자가 협약 제75조에 의하 여 손해를 배상받고 추가로 협약 제74에 의하여 이익의 상실에 대하여 손해배상 을 받을 수 있는지 문제된다. 제75조에 의하여 손해를 배상받게 되면 원 매매계 약으로부터의 이익의 상실에 대하여 보 전이 된 것이므로 이익의 상실에 대하여 는 추가 손해로 배상을 받을 수 없다. 매 도인이 물품을 인도하지 아니하여 매수 인이 대체거래를 한 후 제3 매수인에게 재매각한 경우에 협약 제75조에 의한 손 해배상과 제3 매수인에 대한 거래로 인 한 이익을 모두 계산하면 매수인의 이행 이익(performance interests)을 실현한 것으 로 볼 수 있다. 만일 이러한 이중배상을 인정하면 피해 당사자에게 부당한 이득 을 가져다주기 때문이다.⁵⁰⁾

한편 원 매매계약의 해제로 인하여 피 해 당사자의 생산이 감소되는 경우에는 이익의 상실을 추가 손해로 배상받을 수 있다. 이 경우에는 원 매매계약의 해제로 인하여 피해 당사자가 추가 거래를 할 능력이 저감되므로 계약대금과 대체거래

48) United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, supra note 26, at 60, Kröll et al., supra note 2, at 1019, Schwenzer, supra note 6, at 1032.

50) Id. at 1021.

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대금의 차액을 넘어서는 손해를 입게 된 다. 예를 들어 매도인이 원재료를 공급하 지 않아 매수인이 물품의 생산이 지연된 경우에는 협약 제75조에 의한 계약대금 과 대체거래대금의 차액의 손해에 추가 하여 지연된 기간 동안의 이익의 상실을 협약 제74조에 의한 추가 손해로 배상받 을 수 있다.⁵¹⁾

다. 매출상실(lost volume)

원 매매계약이 이행되어 대체거래에 나아갈 필요가 없었다면 이루어졌을 추 가 거래를 체결할 기회를 상실함으로 인 한 이익의 상실을 청구할 수 있는 경우 즉 매출상실의 경우에는 예를 들어 매도 인이 다수의 매수인에게 충분한 공급을 할 수 있는 경우에는(lost volume sales) 매도인은 협약 제74조에 의하여 이익의 상실에 대하여 손해배상을 구할 수 있 다.⁵²⁾ 매도인의 계약위반으로 매수인이 원료를 인도받지 못하여 완제품의 생산 이 하락하여 매출이 감소한 경우도 마찬 가지이다. 특히 가격의 변동이 없는 경우 에는 협약 제75조를 적용하면 원 매매가 격과 대체거래가격의 차액이 존재하지 않게 된다.⁵³⁾ 피해 당사자는 원 매매계약 의 해제와 관계없이 두 번째 거래에 나

아갈 수 있었던 것이므로 그의 손해를 협약 제75조에 한정한다면 완전배상을 받는 것이 아니다. 매도인은 두 거래에 서 모두 이익을 실현할 수 있었을 것이 다. 두 번째 거래는 원 매매계약에 대한 대체거래가 아니라 추가적인 거래로 보 아야 한다.⁵⁴⁾ 협약 제75조는 피해 당사 자로 하여금 대체거래를 기초로 손해를 산정할 수 있도록 함으로써 그의 입장 을 강화해주려는 것으로 달리 인정되는 그의 손해배상청구권을 제한하려는 것 이 아니다. 따라서 매도인은 제75조에 의하여 손해를 산정하는 대신 제74조에 의하여 원 매매계약으로부터 이익의 상 실로 인한 손해 즉 원 매매대금과 고정 비용의 차액의 배상을 구할 수 있다. 매 수인이 같은 종류의 물품의 거래를 지 속적으로 영위하여 왔다면 물품이 인도 되지 아니함으로 인하여 재판매를 통하 여 실현하였을 이익의 상실로 인한 손 해는 상대방이 예견가능한 것이므로 그 배상을 구할 수 있다. 따라서 이와 같은 사정에서는 대체거래에서 실현된 이익 이 문제되는 것이 아니라 이행되지 아 니한 원 매매계약에서 실현될 이익이 문제되는 것이므로 대체거래로 인하여 원 매매계약에서 실현될 이익이 배상되

51) Id. at 1022.

53) 이천수, 앞의 글, 16-17면.

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었다고 볼 것은 아니다.⁵⁵⁾ 4. 당사자자치

당사자는 협약 제6조에 의하여 제75조 가 규정하는 손해산정방식을 변경하거나 배제할 수 있다. 상대방의 행위로 인하여 계약이 해제되는 경우 피해 당사자가 배 상금(compensation fee)을 지급받을 수 있 다고 약정한 경우에는 피해 당사자는 배 상금 및 제75조에 의하여 산정된 손해배 상을 구할 수 있다. 당사자의 계약위반에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 사후에 합 의한 경우에는 피해 당사자는 협약의 손 해산정 규정에 의한 손해배상을 구할 수 없다.⁵⁶⁾

5. 손해배상의 통화

손해배상을 어느 국가의 통화로 할 것 인지에 대하여는 협약이 규정하지 아니 한다. 완전배상의 원칙에 비추어 당해 사 안의 모든 사정을 고려하여 매매계약상 의 통화와 손해발생상의 통화 중 더 적 합한 통화로 손해를 산정하되 피해 당사 자에게 선택권을 부여하는 것이 타당할 것이다.⁵⁷⁾

Ⅳ. 협약의 다른 규정과의 관계

1. 협약 제45조 및 제61조와의 관계 협약 제45조 제1항 나호는 매도인이 계약 또는 협약상의 의무를 이행하지 아 니하는 경우에 매수인은 제74조 내지 제 77조에서 정한 손해배상을 청구할 수 있 다고 규정한다. 또한 협약 제61조 제1항 나호는 매수인이 계약 또는 협약상의 의 무를 이행하지 아니하는 경우에 매도인 은 제74조 내지 제77조에서 정한 손해배 상을 청구할 수 있다고 규정한다. 협약 제45조 제1항 나호는 매수인의 손해배상 청구권의 근거를, 제61조 제1항 나호는 매도인의 손해배상청구권의 근거를 각각 규정하고 있다. 제74조 내지 제77조는 손 해배상이 인정되는 경우에 손해의 산정 에 관하여 규정하고 있다.⁵⁸⁾

2. 협약 제76조와의 관계

협약 제75조는 손해를 계약대금과 대체거 래대금의 차액으로 구체적으로(concretely) 산정하는 반면 제76조는 패해 당사자가 대체거래를 하지 아니한 경우 손해를 계 약대금과 시장가격의 차액으로 추상적으 로(abstractly) 산정한다. 협약에서는 구체

57) PICC(Principles of International Commercial Contracts 2004) §7.3.12 참조.

58) United Nations Commission on International Trade Law, supra note 5, at 224-225, 294.