목 차
제 1 장 기업의 가격결정
제 2 장 공정거래법상의 가격결정 행위에 대한 규제
제 3 장 약탈적 가격책정에 대한 경제학의 관점
제 4 장 각국의 약탈적 가격책정에 대한 법적용의 예와 그 문제점
1. 미국 2. 영국 3. 일본
제 5 장 약탈적 가격책정에 대한 공정거래위원회의 제재실적 분석
1. 불공정 거래 행위의 제재실적과 그 특징
2. 반경쟁적 가격결정 행위에 대한 공정거래위원회의 제재실적 3. 부당염매(약탈적 가격책정) 행위에 대한 제재실적 분석
제 6 장 제재받은 부당염매 행위의 내용과 공정거래위원회의 논리
제 7 장 공정거래위원회의 부당염매 판정기준의 문제점과 개선방안
1. 공정거래위원회의 심결논리상의 문제점 2. 바람직한 부당염매 행위의 판정기준
제 8 장 개별 심결사례의 재분석
1.
럭키사건2.
안국상사 사건3.
삼성항공 사건4.
캐드랜드 사건5.
구월금속 사건제 9 장 결론
표 목 차
[표 1] 일반 불공정 거래행위의 유형 및 기준 요약
[표 2] 경쟁법 제 3 조 위반으로 제소된 가격책정 행위들(1980-1990) [표 3] 후지쓰의 시스템 통합 사업에 대한 저가 입찰 사례(1987-1989) [표 4] 연도별⋅유형별 불공정거래행위 제재실적(1981-1997)
[표 5] 연도별⋅ 제재유형별 공동행위 제재실적(1981-1997) [표 6] 산업별 재판매가격유지 행위 제재실적
[표 7] 경쟁 사업자 배재행위에 대한 접수 처리실적(1993-1997) [표 8] 제재된 부당염매행위(1981-1997)
[표 9] 부당염매 행위에 대한 공정거래위원회 심결분석 요약
[부표 1] 공동행위 제재유형별 제재 내용
[부표 2] 제재유형별 재판매가격유지 행위 제재 내용 [부표 3] 경쟁자 배제 행위 관련 처리 실적
그 림 목 차
[그림 1] 행위유형별 불공정거래행위 제재실적의 구성비(1981-1997) [그림 2] 행위유형별 불공정거래행위 제재실적(1981-1997)
[그림 3] 연도별 불공정거래행위 제재실적
[그림 4] 연도별 유형별 불공정거래행위 제재실적(1981-1997) [그림 5] 가격결정 관련 위법행위 제재실적추이(1981-1997) [그림 6] 가격담합 관련 공동행위 제재실적추이(1981-1997) [그림 7] 제재유형별 부당공동행위 제재실적추이(1981-1997)
발 간 사
시장에서 특별한 제약 없이 다수의 경쟁자들이 경쟁하는 것이 항상 경제적으로 가장 효 율적인 결과를 가져온다는 것은 모든 경제학자들이 동의하는 명제이다. 그러나 시장에서의 경쟁은 항상 경쟁자 배제를 전제로 하고 있으므로 경쟁은 항상 그 공정성 여부에 대해서 논 쟁이 있어왔다. 만일 경쟁이 항상 경쟁자 배제적 속성을 가지고 있다면 언제 그러한 경쟁자 배제 행위가 정당한 것인가는 경제학이 지속적으로 관심을 집중해 온 과제의 하나이다. 특 별히 이러한 경쟁행위들 가운데 가격을 통한 경쟁은 가장 첨예하고도 신속한 경쟁의 형태라 고 할 수 있다. 많은 경제학자들이 가격에 의한 경쟁을 경쟁 가운데 가장 정상적인 경쟁형 태로 인정하고 있다. 그러나 반드시 모든 가격경쟁이 정상적인 것으로 인정되지는 않는다.
그렇다면 기업의 가격결정 행위들 가운데 어떠한 가격이 사회적으로 바람직하지 못한 결과 를 가져오는가? 이것이 이 연구의 시발점이다.
이 연구는 기업의 가격결정의 본질이 무엇인지를 살펴보고 기업의 자율적인 가격결정 행위들 가운데 사회적으로 바람직하지 못한 결과를 초래하는 행위로는 어떠한 것들이 있으 며 이들 가운데 특히 약탈적 가격책정으로 제재를 받아 온 가격경쟁 행위가 과연 어느 때 사회적으로 바람직하지 못한 지를 판정하는 합리적인 기준을 마련하는 것을 목적으로 하고 있다. 공동행위를 통한 수평적 가격고정 행위, 유통경로에서 상류기업이 하류기업의 재판매 가격을 미리 결정하는 재판매가격유지 행위, 가격차별과 약탈적 가격책정 행위는 사회적으 로 바람직하지 못한 독점력의 행사나 독점화의 수단이 된다는 논리에 따라 제재가 가해지고 있는 기업의 가격결정 행태들이다. 이들을 제재하는 공정거래법의 조항에 대한 해설과 언제 이러한 행위들이 경제적으로 비효율적이며 경쟁을 제어하는 지에 대해서 설명하는 것은 시 장경쟁의 촉진과 공정거래법의 객관적인 운용을 위해서 대단히 중요하다. 또한 이 연구는 미국을 비롯한 선진 각국에서도 논쟁의 핵심이 되어 온 약탈적 가격책정 행위에 대한 경제 학적 연구의 현주소를 점검하고 이러한 연구들의 시사점을 설명하는 한편 각국 법원과 공정 거래당국이 약탈적 가격책정 행위에 대해서 축적해 온 각종 판례와 심결례의 해설을 통해서 반트러스트법, 경쟁법, 공정거래법을 각국이 어떠한 관점하에서 적용하고 있는 지를 해설하 고 있다.
연구의 중반 이후에는 우리나라 공정거래법상에서 불공정 거래행위로 지정된 각종 거래 관행들에 대한 공정거래위원회의 제재실적을 분석하고 특히 앞에서 언급한 불법이라고 심결 된 가격결정 행위들에 대한 공정거래위원회의 제재실적들을 살펴보고 이에 대한 분석을 행 하였다. 이러한 분석에 이어서 이 연구는 공정거래위원회가 1981 년 공정거래법 시행 이후 제재를 가한 약탈적 가격책정 행위(부당염매 행위)에 대한 공정거래위원회의 심결논리를 분 석하고 그 심결논리의 문제점을 지적하였으며 이를 토대로 부당염매의 바람직한 판정기준 4 가지를 제시하고 있다. 이 기준들은 다음과 같다: 첫째, 약탈적 가격책정 여부를 판정하는 첫번째 기준으로 특정 제품 생산의 한계비용을 사용하고 이에 대한 대용물로 평균가변비용 을 사용하자는 것이다. 특정한 가격책정 행위가 정상적인 가격경쟁인지 약탈적 각격책정인 지를 가리기 위해서 한계비용이하로 가격을 책정하였는 지 여부를 검토하도록 하자는 것이 다. 둘째, 약탈적 가격책정으로 인한 즉각적인 손실을 보전할 수 있는 재원을 약탈 기업이
조달할 수 있는 가능성이 경쟁 기업 또는 피해 기업보다 비대칭적으로 큰 지 여부를 검토하 자는 것이다. 약탈적 가격책정을 한 기업은 그 가격책정 행위로 인해서 손실을 발생시키게 될 것이고 이를 보전하기 위한 재원이 필요한 데 이를 조달할 능력이 있는 지와 설사 그 재 원을 조달할 능력이 있을 지라도 그 기업과 경쟁하는 기업들이 이에 대응해서 경쟁하는 데 필요한 재원을 조달할 능력이 결여되어 있거나 부족한 지에 대해서 검토하여 재정능력이 비 대칭적인 지 여부를 판단하자는 것이다. 셋째, 약탈적 가격책정을 통해서 경쟁 기업을 축출 하거나 잠재적 진입 기업의 진입을 억제하고 나면 과거에 발생한 손실을 보상받을 수 있는 독점력 또는 시장지배력을 확보할 수 있는 지 여부를 검토하자는 것이다. 설사 경쟁기업의 진입을 억제하거나 퇴출시킬 수 있다고 할지라도 이를 통해서 시장지배력이나 독점력을 확 보하지 못하는 경우 과거에 발생한 손실을 보전하는 것은 불가능하게 된다. 따라서 이러한 보상 가능성 존재여부를 약탈적 가격책정을 판단하는 기준으로 하자는 것이다. 넷째, 경쟁 상태에 있는 모든 기업들이 정보를 대칭적으로 보유하고 있었는 지 여부를 검토하자는 것이 다. 만일 모든 경쟁기업들이 그 시장에서의 경쟁에 필요한 모든 정보에 대해서 접근이 가능 하고 같은 수준의 정보를 보유하고 있다면 그러한 시장에서는 약탈적 가격책정이 가능하지 못할 것이기 때문이다. 따라서 경쟁참가 기업들 사이에 경쟁에 필요한 정보보유의 비대칭성 이 존재하는 지 여부를 약탈적 가격책정 행위의 판단기준으로 삼자는 것이다. 만일 신고되 거나 제소된 가격결정 행위가 이 네 가지 기준 가운데 단 한 가지 기준이라도 충족시키지 못하면 신고된 가격결정 행위는 약탈적인 것이 아니라 경쟁적인 것이라고 판정할 것을 이 연구는 권고하고 있다.
또한 이 연구는 위의 네 가지 기준에 입각하여 공정거래위원회의 심결례들을 재분석하 여 지금까지 부당염매로 시정명령을 받은 대부분의 사건들이 사실은 부당염매가 아니라 주 어진 경쟁환경하에서 활발히 경쟁한 것임을 보여주고 있다. 이는 향후 약탈적 가격책정으로 신고되거나 직권인지된 사건들을 심결하는 데 공정거래위원회가 다른 시각을 가져야 한다는 것을 함축하는 연구결과라고 할 수 있다. 이와 같은 심결분석의 의의는 현재까지 선명하게 가려지지 않았던 가격결정 행위의 정당성 여부에 대한 명확한 기준을 제시한 데 있다고 할 수 있다. 본인은 이 연구가 향후 우리나라 공정거래 정책을 보다 투명하게 집행하는 데 도 움이 되는 방향으로 활용되기를 기대한다.
본인은 이 연구의 수행을 위해서 수고한 이 주선 연구위원에게 감사하며 이 연구를 위 해서 자료협조를 아끼지 않으신 ㈜캐드랜드의 윤준식 사장, 공정거래위원회의 장재군 사무 관에게 감사드린다. 또한 원내의 세미나를 통해서 이 연구가 보다 향상될 수 있도록 도와 준 규제연구센터의 연구진들과 산업연구실의 이 재우 박사에게도 감사를 표하고자 하며 귀 중한 논평을 통해서 이 연구에 조언을 아끼지 않은 익명의 논평자 두 분에게도 감사의 인사 를 전하고자 한다. 이에 더해서 공정거래법을 집행하는 정책당국으로서 이 연구의 세미나 를 개최해서 공정거래법 집행당국의 견해를 연구자가 직접 듣고 가치있는 토론을 할 수 있 도록 허용해 준 공정거래위원회 경쟁국의 김병일 국장과 세미나 참석자들에게도 감사의 말 씀을 전하고자 한다.
1998 년 6 월 4 일
한국경제연구원장
좌 승희
제 1 장 기업의 가격결정
경쟁이 이루어지고 있는 시장에서 제품의 공급자인 기업은 생산하는 제품의 가격⋅품질⋅ 수량 등을 최적적으로 결정하고자 한다. 이러한 과정에서 각 기업은 생산하는 제품의 시장 구조에 따라서 경쟁기업과의 경쟁에 직면하게 된다. 따라서 제품의 가격은 단지 제품의 원 가에 의해서 결정되기 보다는 제품시장의 경쟁구조와 수요에 의해서 결정된다. 경제학의 기 본적인 시장조직론에 입각한다면 완전경쟁하에서 기업은 가격을 주어진 것으로 받아들이는 가격순응자(Price Taker)로서 수동적으로 반응하며 독점하에서는 기업이 수요곡선에 따라서 가격을 매기는 가격책정자(Price Setter)의 지위를 가진다. 이는 다시 말하면 기업의 협상력 (Bargaining Power)과 시장지배력(Market Power)이 가격결정에 중요한 요인이며 협상력은 경쟁 자의 수에 의해서 결정됨을 의미한다.
완전경쟁하에서는 동일한 제품을 생산하는 다수의 기업들이 존재하므로 개별 기업의 가 격, 생산량, 또는 여타 판매촉진책(Trade Promotions)에 대한 의사결정이 다른 기업들의 가격 또는 판매량에 영향을 주지 못하게 된다. 또한 완전경쟁하에서는 기업이 시장에서 형성된 가격보다 높은 가격으로 판매하고자 할 경우 자사의 제품을 전혀 판매할 수 없고 그 가격보 다 낮은 가격에 판매할 경우 손해를 볼 것이므로 개별 기업의 시장에서의 협상력은 전혀 없 다고 할 수 있다. 그러므로 개별 기업은 시장에서 결정된 가격에 순응하여 제품을 판매한다.
그러나 독점의 경우 단일 기업이 시장수요 전체를 공급하게 된다. 이러한 경우 독점기 업은 생산⋅공급량을 조정함으로써 자신의 제품이 판매되는 가격을 통제할 수 있다. 이와 같 은 기업의 가격책정에 대한 일방적인 영향력 행사는 시장에 단 한 개의 기업만이 존재하기 때문에 발생하는 절대적인 협상력의 우위에 기인한다. 독점기업은 이윤을 극대화할 수 있는 가격을 결정하고 이 가격에서의 수요량을 공급한다.
위와 같은 두 극단적 시장구조의 중간에는 복점⋅과점⋅독점적 경쟁 등의 다양한 시장구조 가 존재한다. 시장이 과점적인 구조를 가지고 있을 경우 기업들은 우하향하는 수요곡선에 직면하게 되고 개별 기업의 생산량과 공급량은 시장 가격에 영향을 주게 된다. 그러나 각 개별 기업들은 하나 이상의 경쟁 기업에 직면하게 되고 경쟁 기업들의 시장에서의 행태는 직접적으로 각 기업의 가격결정에 영향을 미치게 된다.1 개별 기업이 경쟁 기업을 염두에
1 과점기업들의 전략적인 행동이 상대방에 미치는 영향에 대한 이론적인 논의는 Tirole(1988) Part 2 의 내용을 참조
두고 취하는 각종 전략적인 행동(Strategic Behaviors)은 경쟁 기업들의 시장구조 내에서의 위 치에 따라서 그 영향력이 대단히 다양하게 나타난다. 일례를 들면 한 지배적 기업(Dominant Firm)과 여러 개의 소규모 한계기업들(Fringe Firms)로 구성된 산업에서 지배적 기업의 가격 및 생산량에 대한 결정은 직접적으로 소규모 한계기업들의 가격과 생산량 결정에 중대한 영 향을 미치게 된다. 또한 시설의 선점(Preemption)에 의한 경쟁보다 가격을 통해서 경쟁하는 두개의 기업이 복점 상태를 유지하는 버틀란트 경쟁(Bertrand Competition) 구조하에서는 비록 두개의 기업만이 존재할지라도 그 가격의 책정이 한계비용과 일치하는 수준에서 이루어 지 는 결과를 초래하기도 한다. 따라서 시장구조가 어떠한 형태를 띠고 있느냐에 따라서 경쟁 하는 산업 내 기업들의 경제활동은 대단히 큰 영향을 받게 된다.
다시 말해서 시장구조에 따라서 한 기업의 가격책정, 생산량 통제, 각종 판매촉진책들이 나 광고의 확대 등은 여타 기업의 영업전략과 수익에 직접적인 영향을 미치게 된다. 기업의 이러한 각종 영업활동은 따라서 항상 경쟁 상대방의 활동을 제약하거나 촉발시키는 작용을 하게 된다. 이 글에서 살펴 보고자 하는 가격책정에 관련된 문제들도 이러한 기업의 영업활 동 가운데 하나이다.
이와 같은 각종 영업활동을 통해서 개별 기업은 주어진 시장가격이나 자신이 설정한 가 격하에서 제품의 판매를 확대하려는 강한 동기를 가지고 있다. 본질적으로 기업은 자신이 생산한 제품을 경쟁 상대방을 배제하고 판매할 수 있기 위해서 모든 노력을 경주한다고 할 수 있다. 연구개발투자를 통한 혁신적인 제품의 개발, 디자인이나 포장 등의 새로운 창조를 통한 제품 차별화, 다양한 거래촉진책들의 사용과 각종 수직적 제약요인들(Vertical Restraints) 을 통한 배타적 유통경로 확보 계약 등은 이러한 기업의 경쟁 기업에 대한 배제가 시장에서 일상적임을 보여주고 있다. 이와 같은 각종 영업활동 가운데 한 기업이 가격을 어떻게 책정 할 것인가의 문제는 소비자를 배타적으로 확보하는 데 가장 중요한 결정 변수라고 할 수 있 다.2
기업의 모든 영업활동이 경쟁자를 배제하는 성격을 가지고 있고 소비자의 구매활동이나 특정 사적재화의 소비활동이 여타 소비자를 배제하는 본질을 가지고 있는 것에서 볼 수 있 듯이 개별 경제주체들의 모든 선택은 한가지 이상의 대안들에 대한 희생을 전제로 한다. 따 라서 선택은 경제학적인 관점에서 보면 항상 기회비용(Opportunity Cost)의 문제를 발생시키 게 되며 각각의 선택은 다른 기회에 대한 손실을 의미한다고 할 수 있다. 그러나 이러한 선
할 것.
2 이와 같은 경쟁자 배제 행위는 기업뿐만 아니라 소비자 행태의 본질이기도 하다. 소비자가 사적재화(Private Goods)를 구입하는 경우 이 사적재화의 특성은 경합성(Rivalry )과 배제성(Excludability )으로 특징지을 수 있다. 다시 말해서 한 소비자가 일단 특정 재화를 구매하게 되면 이 재화의 소비는 그 소비자의 처분에 의해서 결정되고 다른 구매하지 못한 소비자들은 적어도 팔린 재화에 대한 소비에서 배제되는 것이다. 한 소비자가 시장에서 특정 재화 를 구입할 것인가를 결정하는 많은 요인들 가운데 가격은 제일 중요한 고려 사항이다. 따라서 가격은 소비자들 가 운데 한계지불의사(Marginal Willingness to Pay )가 가장 큰 소비자로부터 가격과 같은 한계지불의사를 가진 소비자에 게 까지만 그 제품을 공급하고 가격보다 낮은 한계지불의사를 가진 소비자들을 배제시키는 기능을 함으로써 사회 적으로 효율적인 배분을 가능하게 한다. 그러나 공공재(Public Goods)의 경우 비경합성(Non-rivalry )과 비배제성 (Non-excludability )이 그 특징을 이루므로 가격을 통한 다른 소비자의 배제가 불가능하다. 따라서 영리를 추구하는 기업이 공공재를 생산하여 가격을 통해 배분하려는 경우 사회적 최적배분은 불가능하다.
택이 가지는 경쟁적 대안의 손실은 일방적인 희생이 아니라 여러 대안들이나 기회 가운데 최선의 것을 택하는 것을 의미하므로 큰 문제가 되지 않는다.3
또한 기업이 본질적으로 경쟁자의 배제를 추구하는 이유는 이윤 극대화를 위해서 이것 이 필수적인 요건이기 때문이다. 개별 기업의 이윤극대화 목표는 시장에서의 경쟁자 존재 유무에 심각한 영향을 받는다. 위에서도 언급한 것처럼 시장지배력이나 협상력이 높은 경우 이를 토대로 기업은 생산량에 대한 조절을 통해서 가장 높은 이윤을 창출하는 가격을 책정 할 수 있다. 그러므로 기업은 경쟁 상대방의 배제를 위해서 여러 가지 수단들을 동원한다.
우선 경쟁 상대자의 진입을 막거나 지체시키기 위해서 각종 진입장벽을 마련하는 것이 보통 이다. 이와 같은 진입장벽은 특허, 정부의 법적인 강제, 최적규모 이상의 설비투자, 연구개 발투자의 형태를 가지거나 각종 계약을 통해서 수직적 유통경로를 장악하는 등의 행동들을 포함할 수가 있다. 또한 경쟁자간의 경쟁을 명시적으로나 또는 암묵적으로 제한함으로써 이익을 확대하기 위해서 동일 제품을 생산⋅공급하는 기업간의 담합이 발생할 수도 있다. 경 쟁자를 배제하기 위한 진입장벽의 구축이든 경쟁자간의 경쟁을 약화시키기 위한 담합이든 간에 이러한 행위의 목표는 하나이다. 즉, 기업의 이윤이 극대화되도록 하는 것이 그러한 행동의 동기인 것이다. 따라서 불공정 거래행위로 규제되고 있는 각종 행위들은 원천적으로 기업들이 이윤을 극대화하기 위해서 선의의 경쟁을 벌이는 것과 대단히 구별이 어려울 경우 가 많다. 그러므로 기업들의 영업관행(Business Practices)들을 그 경제적 효과에 대한 분석을 하지 않은 채 불법 유무를 판단하는 것은 심각한 경쟁의 위축을 초래할 가능성이 크다.
이와 같은 경쟁자를 배제하는 수단들 가운데 가격은 가장 중요한 수단이다. 다른 조건 이 일정하다면 가격을 어떻게 책정하는가에 따라서 개별 기업은 그 제품의 판매가 성공적일 지 그렇지 않을 지가 결정된다. 또한 어떻게 가격을 책정할 것인가는 경쟁 상대방을 어떻게 경쟁에서 성공적으로 제어하여 이윤을 극대화할 것인가 하는 문제를 푸는 중요한 열쇠라고 할 수 있다. 그런데 본질적으로 시장에서 경쟁자를 배제하는 기능과 소비자의 선택을 제약 하는 기능을 하는 가격이 어떠한 경우 사회적 후생을 축소하는 역기능을 하게되는가는 경제 학이 지속적으로 관심을 가져 온 과제이다. 또한 가격의 인상 또는 인하가 시장에서의 기업 간 경쟁에 어떠한 역할을 하게 되는가도 중요한 쟁점이 되고 있다.
대개 각 기업들의 가격 책정에 관련된 문제들 가운데 산업조직론에서 문제가 되는 주요 과제들은 크게 서너 가지로 분류할 수 있다. 즉, 같은 제품을 생산하는 기업들간의 담합 또 는 공동행위를 통해서 가격을 고정하는 수평적 가격고정(Horizontal Price Fixing)과 제조업자 와 유통업자의 관계에서와 같이 상류기업(Upstream Firms)과 하류기업(Downstream Firms)간의 관계에서 상류기업이 하류기업에 대하여 협상력을 가지고 있을 때 하류기업의 재판매가격을 고정하는 등의 방법으로 가격을 고정하는 수직적 가격고정(Vertical Price Fixing)의 두 가지를
3 선택한 것은 선택을 행한 당사자의 입장에서는 항상 최선일 것으로 기대되는 것일 것이다. 따라서 비록 다른 기 회들이 이 선택으로 인해서 희생된다고 할지라도 동일한 시점에서 불가피하게 특정 대안을 선택하여야 하는 경우 이 선택은 선택자에게 최대의 만족을 가져오는 대안일 것이 분명하므로 그 선택이 가져오는 기회의 손실은 선택자 의 최대 이익을 보장하기 위한 수단이라고 할 수 있다.
들 수 있다. 이에 더해서 수요의 특성에 따라서 가격을 달리 책정하는 가격차별(Price Discrimination)이나 같은 시장에서 경쟁하는 경쟁 기업을 제거하거나 잠재적 경쟁자의 진입 을 지체 또는 단념시켜 장기적으로 독점화나 독점화 기도를 위한 방법으로 생산 원가보다도 낮은 가격을 책정하는 약탈적 가격책정(Predatory Pricing)이 이루어 질 수 있다. 이러한 모든 행위들은 기본적으로 기업들의 경쟁자 배제를 위한 가격책정 행태의 일부이다.
그렇다면 왜 이러한 기업들의 개별적인 이익추구 행위에 대해서 정부를 비롯한 여타 주 체들의 간섭이 이루어 지고 있는가? 기업에는 이익이 될지라도 사회 전체적인 효율성이 떨 어지거나 소비자의 후생이 감소하는 행위가 발생할 수 있기 때문이다. 즉, 개별기업에는 이익이 된다 할지라도 사회 전체적인 후생의 감소를 초래하는 경제활동에 대해서는 제재가 가해지는 것이 효율적이기 때문에 정부가 개별 경제주체들의 경제행위에 개입하는 것이라고 볼 수 있다. 위에 언급한 수평적 가격고정, 수직적 가격고정, 가격차별 그리고 약탈적 가격 책정 등은 사회적 후생의 감소를 가져 올 가능성이 크다는 인식을 토대로 정부가 제재를 가 하는 것이 보편적이다.
제 2 장 공정거래법상의 가격결정 행위에 대한 규제
우리나라에서는 “ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률” (이하 “ 공정거래법”이라 칭한다) 제 19 조(부당한 공동행위의 금지), 제 23 조(불공정거래행위의 금지), 제 29 조(재판매가격유지 행위의 제한) 를 통해서 기업들의 가격결정 행위들 가운데 위에 언급한 공정한 경쟁을 해치 는 것으로 생각되는 행위들에 대한 제재를 가하고 있다.4 수평적 가격고정에 대해서는 부당 한 공동행위의 금지조항을 통해서 제재를 가하고 있으며 수직적 가격고정 행위에 대해서는 재판매가격유지(Resale Price Maintenance)행위에 대한 제한을 통해서 제재를 가하고 있다. 또 한 가격차별과 약탈적 가격책정에 대한 제재는 불공정 거래행위에 대한 금지 조항을 통해서 이루어 지고 있다.
공정거래법 제 19 조 제 1 항은 “ 사업자는 계약⋅협정⋅결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 다음 각 호의 1 에 해 당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “ 부당한 공동행위”라 한다)하여서는 아니 된다” 라고 규정 하여 공동행위의 금지를 명시하고 있다.5 사업자들이 공동으로 가격을 결정⋅유지하거나 또
4 동 법 제 3 조(독과점적 시장구조의 개선 등)과 제 3 조의 2(시장지배적 지위의 남용금지)에서 시장지배적 사업자 로 지정된 사업자가 상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정⋅유지하는 것을 금지하고 있다. 공정거래위원회 는 이 조항을 적용하기 위해서 시장지배적 사업자를 지정함은 물론 “시장지배적 지위 남용행위의 유형 및 기준 (1997. 4. 7. 공정거래위원회 고시 제 1997-12 호) 제 III 조 제 1 항을 통해서 구체적으로 위반행위를 적시하고 있다.
이에 따르면 “일정한 상품 또는 용역의 가격이 상당기간 수급의 변동이나 그 공급에 필요한 비용의 변동에 비하여 정당한 이유없이 현저히 상승하거나 그 하락이 근소한 경우”에 시장지배적 사업자의 가격결정 행위가 제재됨을 보 여주고 있다.
5 공정거래법 제 19 조 제 1 항 각호의 행위들은 다음과 같다.
1. 가격을 결정⋅유지 또는 변경하는 행위
는 변경하는 행위를 위시한 각종 담합적 영업활동들이 동 법의 제한 대상이다. 다만 이러한 공동행위들에 대하여 제 19 조 제 2 항은 설사 제 1 항에 규정된 공동행위라 할지라도 산업합 리화, 연구⋅기술개발, 불황의 극복, 산업구조의 조정, 거래조건의 합리화와 중소기업의 경쟁 력 향상을 목적으로 한 경우 동 법 시행령 제 24 조(공동행위의 요건)로부터 제 28 조에 이르 는 요건을 충족시키고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우 그 행위가 허용되도록 되어 있 다.6 또한 동 법 제 19 조 제 4 항과 제 5 항에는 제 1 항에서 금지된 공동행위가 계약에 의해 서 이루어 졌을 경우 사업자간에는 이 계약이 무효가 되는 것으로 규정하고 있으며 그러한 행위가 명시적인 계약에 의해서 이루어 지지 않았을지라도 부당한 공동행위를 한 것으로 간 주하고 있다. 이와 같은 규정은 공동행위가 명시적인 계약(Explicit Contract)을 통해서 이루어 진 경우 뿐만 아니라 묵시적 담합(Tacit Collusion)에 의해서 이루어 진 경우에도 원천적으로 불법임을 명확히 하고 있는 것이다. 동 법 제 21 조와 제 22 조는 부당한 공동행위가 판명되 었을 때의 제재조치를 규정하고 있는 데 제재조치는 이 행위를 한 사업자들에게 당해 행위 의 중지, 법 위반 사실의 공표 또는 기타 시정을 위해서 필요한 조치를 취하는 것으로 규정 되어 있고 더 나아가서는 매출액의 5/100 를 초과하지 않는 금액이나 10 억을 초과하지 않는 금액의 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것으로 구성되어 있다. 이에 더하여 공동행위에 대 한 자발적인 신고를 촉진하기 위해서 신고자의 면책을 제 22 조에 규정함으로써 공동행위의 감시⋅감독을 통해서 뿐만 아니라 자발적인 신고를 유인함으로써 공동행위의 발생을 억제하 려는 노력을 하고 있다. 이와 같이 공정거래법에서 공동행위를 당연위법(Per Se Illegal)화 하 고 있는 이유는 공동행위가 경쟁자간의 경쟁을 축소 또는 제거함으로써 관련 시장에서 자신 들의 협상력을 높여서 독점이윤을 획득하려는 동기를 가진 같은 산업내 기업들이 도모하는 것이라는 인식때문이다.
특히 공정거래법 제 19 조 제 1 항에 열거된 각종 공동행위들 가운데 공동의 가격 결정⋅ 유지⋅변경 행위는 가장 빈번히 이루어 지는 공동행위의 전형이라고 할 수 있다. 앞에서도 언 급한 것처럼 담합을 통해서 경쟁 사업자들끼리 제품가격을 고정하는 행위를 수평적 가격고 정이라 하며 이는 두 가지 목적을 위해서 시도되는 것이 보편적이다. 우선 수평적 가격고정 은 담합으로 확보한 시장지배력 또는 협상력을 이용해서 독점적 지대(Monopoly Rent)를 획득 하는 수단이다. 즉, 수평적 가격고정 행위는 가격을 독점가격에 책정하여 소비자로부터 최 2. 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위
3. 상품의 생산⋅출고⋅수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위
4. 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위
5. 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위
6. 상품의 생산 또는 거래 시에 그 상품의 종류 또는 규격을 제한하는 행위
7. 영업의 주요 부문을 공동으로 수행하거나 관리하기 위한 회사 등을 설립하는 행위
8. 기타 다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래 분야에서 경쟁을 실질 적으로 제한하는 행위
6 제 19 조 제 2 항에 열거한 목적에 해당하여 허용된 공동행위일지라도 목적을 달성하기 위해서 필요한 정도를 초 과하거나, 수요자 및 관련 사업자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있거나, 참가 사업자간에 공동행위의 내용에 부당한 차별이 있거나 참가⋅탈퇴가 부당하게 제한되는 경우 공정거래위원회가 이에 대하여 인가를 할 수 없도록 공정거래법 시행령 제 29 조(공동행위 인가의 한계)는 규정하고 있다.
대한의 잉여를 추출하고 이를 공동행위 또는 담합을 행한 구성원들에게 배분함으로써 구성 원들의 이익을 극대화하는 수단으로 사용된다. 둘째 수평적 가격고정은 담합의 본질적 취약 성인 구성원간의 기만(Cheating) 가능성을 축소함으로써 공동행위 또는 담합을 촉진하는 (Facilitating) 역할을 수행한다. 만일 정부의 법적인 강제나 규제 등을 통해서 강제되지 않을 경우 원래 카르텔이나 담합은 항상 자체 붕괴될 가능성을 내포하고 있다. 공동행위에 가담 한 구성원들 가운데 한 기업을 제외한 다른 구성원들은 협정된 가격을 준수한다고 가정하자.
이 경우 협정된 가격을 준수하지 않는 기업이 자신이 책정한 가격을 여타 구성원들이 알 수 없도록 감출 수만 있다면 협정된 가격보다 약간 가격을 인하함으로써 자신의 이득을 증대시 킬 수 있다. 다시 말해서 여타 구성원들보다 저렴한 가격으로 제품을 판매함으로써 판매량 을 늘릴 수 있고 이는 그러한 가격인하를 몰래 단행하는 기만을 행한 기업에게는 항상 이득 이 된다. 그러나 이와 같은 기회주의적 행동은 규정을 준수한 다른 기업들의 판매에 대한 희생을 초래하므로 항상 공동행위 붕괴의 원인이 된다. 개별적인 이익과 공동행위 구성원 전체의 이익간의 충돌로부터 발생하는 이러한 문제점을 해소하기 위한 수단으로서 수평적 가격고정 행위는 대단히 효과적이다. 왜냐하면 여타 영업활동은 좀처럼 가시적인 지표를 확 보하기 어려우나 가격은 가시적인 지표로써 확연히 드러나 구성원 가운데 기만을 행하는 기 업을 손쉽게 식별하게 해주기 때문이다. 이러한 수평적인 가격고정 행위가 제공하는 식별의 용이성과 신속성은 기만자에 대한 상응하는 보복(Retaliation) 또는 제재(Punishment)를 신속하 고 쉽게 한다. 따라서 공동행위의 구성원들은 여타 구성원들을 기만하여 이익을 추구하고자 하는 기회주의적 행동을 고정된 가격으로 인해서 포기하게 될 수 있다. 이는 다시 말하면 공동행위가 수평적 가격고정 행위로 인해서 더욱 촉진되는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 그 러므로 수평적 가격고정 행위가 초래하는 이러한 폐단을 해소하기 위해서 공정거래법은 특 정한 목적을 위해서 필요한 경우를 예외적으로 규정하고 나서 원칙적으로 모든 공동행위를 통한 가격의 결정⋅유지⋅변경 행위를 금지하고 있다고 볼 수 있다.
공정거래법 제 7 장 제 29 조부터 제 31 조는 재판매가격유지 행위의 제한과 관련된 조항들 로 구성되어 있다. 동 법 제 29 조 제 1 항은 “ 상품을 생산 또는 판매하는 사업자는 재판매가 격유지 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하여 원천적으로 제조업자와 유통업자 또는 유통 업자와 유통업자간의 유통경로에서 수직적 가격고정을 금지하고 있다. 또한 제 29 조 제 2 항은 저작권법 제 2 조의 정의7에 입각한 저작물과 공정거래위원회로부터 재판매가격유지 행 위를 할 수 있도록 미리 지정을 받은 상품에 대해서 예외적으로 이를 인정하고 있다. 이 가 운데 공정거래위원회로부터 재판매가격유지 행위를 지정받을 수 있는 상품은 그 요건이 다 음과 같이 지정되어 있다. 우선 당해 상품의 품질이 동일하다는 것을 용이하게 식별할 수 있어야 하고, 그 상품이 자유로운 경쟁을 통해서 판매되고 있으며 일반 소비자에 의해서 일
7 저작물이란 “문학⋅학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다”라고 저작권법 제 2 조는 정의하고 있다. 또 한 동 법 제 4 조는 위의 정의에 입각한 저작물들을 예시하고 있는 데 어문 저작물(소설, 시, 논문, 강연 등), 음악 저작물, 연극 저작물(연극, 무용, 무언극 등), 미술 저작물(회화, 서예, 도안, 조각, 공예, 응용 미술품 등), 건축 저작 물(건축물, 건축모형, 설계도서 등), 사진 저작물, 영상 저작물, 도형 저작물(지도, 도표, 설계도, 약도, 모형 등), 컴 퓨터 프로그램 저작물을 그 예로 열거하고 있다.
상적으로 사용되고 있어야 한다(제 29 조 제 2 항 제 1,2,3 호). 제 29 조의 제 3 항과 제 4 항은 각 각 재판매가격유지 행위를 지정받으려는 사업자는 이에 대한 지정신청을 해야만 하며 지정 된 경우에 공정거래위원회가 이를 고시할 의무를 규정하고 있다. 이에 더해서 제 30 조는 재판매가격유지 행위를 할 수 있도록 지정된 상품의 재판매가격과 이를 유지하기 위한 계약 체결시와 기존 계약의 변경시 체결일 또는 변경일로부터 30 일이내에 공정거래위원회에 신 고하도록 규정하고 있다. 이와 같은 신고를 받은 공정거래위원회는 신고사항중 소비자의 이 익을 현저히 저해할 우려가 있거나 공공의 이익에 반하는 경우 신고사항의 변경 또는 수정 을 명령할 수 있는 권리를 가지도록 하고 있다. 동 법 제 31 조와 제 31 조의 2 는 재판매가 격유지 행위의 제한을 규정한 앞의 제 29 조 제 1 항을 위반하였을 경우의 시정조치와 과징금 부과를 규정하고 있다. 재판매가격유지 행위에 대한 모든 벌칙은 앞에서 설명한 부당한 공 동행위에 대한 제재와 대동소이한데 그 가운데 매출액이 없는 경우 부당한 공동행위에 대해 서는 과징금의 한도를 10 억원으로 하고 있는 데 반해 재판매가격유지 행위에 대해서는 5 억 원을 그 한도로 하고 있는 점이 다르다.
제조업자가 생산한 제품을 도⋅소매업자들을 통해서 소비자들에게 판매하는 경우 제품의 가격은 제조업자에게서 유통업자들에게 판매 될 때의 가격과 유통업자들이 다시 소비자에게 판매할 때 결정되는 가격으로 구별할 수 있으며 이 때 소비자에게 판매하는 가격은 같은 제 품을 다시 판매할 때 책정하는 가격이라 하여 재판매가격이라고 부른다. 일반적으로 제조업 자가 도매업자 등 중간 유통을 담당하는 기업에 판매하는 가격을 공장도가격이라고 하고 도 매업자가 소매업자에게 판매하는 가격을 도매가격이라고 하며 소매업자가 최종 소비자에게 판매하는 가격을 소매가격이라고 한다. 그런데 이러한 3 단계 유통경로에서 제조업자 또는 도매업자가 도매업자의 도매가격 책정이나 소매업자의 소매가격 책정에 간섭하여 특정한 가 격을 도매가격이나 소매가격으로 책정하도록 강요하는 것을 재판매가격유지 행위라고 할 수 있다. 이와 같은 재판매가격유지 행위는 수직적 유통경로에 종사하는 기업들간의 관계에서 발생하는 가격고정 행위이므로 수직적 가격고정이라고 불리워 진다. 수평적 가격고정 행위 가 대체적으로 사회적 후생을 저해하는 반경쟁적 담합행위로 당연위법시 되는 경우와 마찬 가지로 우리나라에서는 수직적 가격고정의 전형이라 할 수 있는 재판매가격유지행위에 대하 여 당연위법시하고 있다. 그러나 실제로 재판매가격유지행위에 대한 경제학의 분석은 재판 매가격유지 행위가 효율성을 제고하는 역할을 하는 것을 보여주고 있으며 다만 유통업자간 담합을 통해서 이 행위가 시행되는 경우에만 그 후생효과가 부정적임을 보여주고 있다.8 지금까지 기업들의 가격결정 가운데 경쟁자간의 경쟁을 제약하는 수단으로 이용될 수 있는
8 재판매가격유지 행위가 경쟁을 제어하여 독점을 강화하기 보다는 이중적인 독점가격 책정(Double Marginalization) 의 방지, 구매전 정보(Presale Information)의 제공, 판매점 수의 증대, 품질인증(Quality Certification) 서비스, 수요의 불확실성하에서의 제품구매 가능성의 증대 등을 통해서 경제적 효율성을 개선함은 물론 소비자의 후생 증진에 기 여한다는 이론은 Spengler(1950), Telser(1960), Gould and Preston (1965), Marvel and McCafferty (1986), Denecere, Marvel and Peck (1996)의 경제분석에서 쉽게 찾아 볼 수 있다. 다만 이러한 재판매가격유지 행위의 효율성을 주장하는 학 자들도 유통업자들의 담합에 의한 재판매가격유지 행위는 독점력 행사를 통한 독점적 지대의 확보에 그 목적이 있 으므로 제재되어야 한다는 데 동의하고 있다. 이러한 논의는 Telser(1960), Posner(1976), Bork(1978)에서 행해지고 있 다.
대표적인 두 가지 가격고정 행위인 수평적 가격고정과 수직적 가격고정 행위를 공정거래법 에서 어떻게 제약을 가하고 있는가에 대해서 살펴 보았다. 이제부터는 이 두 가격고정 행위 이외에 공정거래법에서 경쟁자를 차별하거나 경쟁을 제약할 가능성이 큰 가격결정 행위로 제재를 가하고 있는 가격차별과 약탈적 가격책정 행위에 대해서 알아 보도록 하자.
가격차별과 약탈적 가격책정에 대하여 공정거래법은 불공정 거래 행위의 금지를 규정한 동 법 제 23 조 제 1 항의 “ 사업자는 다음 각 호의 1 에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저 해할 우려가 있는 행위(이하 “ 불공정 거래 행위”라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사 업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다”고 규정하여 아래의 각주에 열거 된 7 가 지 불공정 거래 행위를 금지하는 조항들을 통해서 제재를 가하고 있다.9 제 1 항에서 정해진 불공정 거래 행위의 유형 또는 기준은 동 법 시행령 제 36 조에 의해서 구체적으로 규정되고 있으며([표 1] 참조) 이외에 제 1 항의 불공정 거래 행위를 위반하는 것을 사전에 예방하기 위해서 사업자가 준수해야 하는 지침을 제정⋅고시하고 있다. 또한 사업자 또는 사업자 단체 가 부당한 고객의 유인과 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시⋅광고 를 방지하기 위하여 자율적으로 규약(이하 “ 공정경쟁규약”이라 한다)을 정할 수 있도록 하 고 공정경쟁규약을 행한 사업자나 사업자단체가 공정거래위원회에 동 규약이 제 1 항의 부당 고객유인행위나 부당한 표시⋅광고행위에 관한 규정에 저촉되는 지 여부를 심사해주도록 요 청할 수 있도록 하고 있다. 동 법 제 24 조와 제 25 조는 재판매가격유지 행위에 대한 제한 규정을 위반하였을 때 부과하는 것과 같은 시정조치와 과징금을 불공정 거래 행위로 규정된 행위를 사업자들이 하였을 경우에도 적용하도록 규정하고 있다.
[표 1] 일반 불공정 거래 행위의 유형 및 기준 요약
(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제 36 조 제 1 항 <별표>)
1 거래거절 공동의 거래거절, 기타의 거절
2 차별적 취급 가격차별, 거래조건차별, 계열회사를 위한 차별, 집단적 차별 3 경쟁 사업자의 배제 부당염매, 부당고가매입
4 부당한 고객유인 부당한 이익에 의한 고객유인, 위계에 의한 고객유인, 기타의 부당한 고객유인
5 거래강제 끼워팔기, 사원판매, 기타의 거래강제
9 공정거래법 제 23 조 제 1 항에 규정된 불공정 거래행위는 다음과 같다.
1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하기 위하여 거래하는 행위
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5. 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
6. 사업자, 상품, 또는 용역에 관하여 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시⋅광고(상호의 사용을 포함한다)를 하는 행위
7. 부당하게 특수 관계인 또는 다른 회사에 대하여 지급조건⋅대여금⋅인력⋅부동산⋅유가증권⋅무체재산권 등을 제공 하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수 관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
6 거래상 지위의 남용 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제, 불이익 제공, 경영간섭 7 구속조건부 거래 배타조건부 거래, 거래지역 또는 거래 상대방 제한
8 사업활동 방해 기술의 부당이용, 인력의 부당 유인⋅채용, 거래처 이전방해, 기 타의 사업활동 방해
9 부당한 표시⋅광고 허위 또는 과장의 표시⋅광고, 기만적인 표시⋅광고, 부당하게 비 교하는 표시⋅광고, 비방적인 표시⋅광고
10 부당한 자금⋅자산⋅인 력의 지원
부당한 자금지원, 부당한 자산지원, 부당한 인력지원
위의 [표 1]에서 볼 수 있는 것처럼 불공정 거래 행위의 유형 및 기준은 10 개의 유형으 로 분류되어 있으며 이 가운데 가격차별과 약탈적 가격책정에 대한 금지는 차별적 취급과 경쟁 사업자 배제 행위의 한 유형으로서 분류되고 있다. 차별적 취급은 가격차별, 거래조 건차별, 계열회사를 위한 차별, 집단적 차별로 분류되고 있으며 이 가운데 가격차별은 “ 부 당하게 거래지역 또는 거래 상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위”로 규정되어 있다. 이와 같은 가격차별에 대한 정의는 동일한 상품에 대하여 다른 가 격을 각각의 구매자에게 책정하는 것을 금지하고 있는 것이라고 볼 수 있다.
그러나 경제학의 가격차별에 대한 분석은 가격차별의 사회적 후생에 미치는 효과가 항 상 부정적인 것은 아님을 보여주고 있다. 대개 가격차별은 한계지불의사의 차이에 따라 모 든 수요자를 차별하는 제 1 급 가격차별(First-degree Price Discrimination), 구매량에 따라서 단 위당 가격을 차별하는 제 2 급 가격차별( Second-degree Price Discrimination), 그리고 자신이 입 증할 수 있는 특정한 신호수단을 가진 소비자와 그렇지 않은 소비자에게 가격을 차별하는 제 3 급 가격차별(Third-degree Price Discrimination)로 분류된다. 현실적으로 어떠한 종류의 가 격차별이 이루어 질 것인가는 협상력을 가진 생산자 또는 기업이 개별 소비자 또는 구매자 의 한계지불의사에 대한 정보를 얼마만큼이나 가지고 있으며 이들을 어떻게 분리할 수 있는 가에 따라서 결정될 것이다.10
우선 독점기업 또는 가격차별을 행하는 기업이 개별 구매자들의 한계지불의사에 대한 완전한 정보를 가지고 있고 개별 구매자들이 중개매매를 하는 것이 불가능하다면 제 1 급가 격차별이 행해지고 이에 따라서 개별 소비자는 동 구매로부터 전혀 소비자 잉여를 획득할 수 없는 대신 자신이 획득하기를 원하는 제품을 획득하는 기회를 가지게 된다. 이러한 경우 소비자 잉여는 완전히 생산자에게 전이(Transfer)되나 사회적으로는 후생이 극대화되는 수준 까지 생산을 할 수 있으므로 효율적이다. 즉, 가격이 한계비용과 같아지는 수준에 이르기 까지 기업이 생산을 확대함으로 독점력 또는 시장지배력 행사에 따른 배분적 효율성의 손상 을 완전히 극복할 수 있게 된다고 볼 수 있다.
제 2 급가격차별은 개별 구매자의 한계지불의사에 대한 정보를 잘 알 수 없고 특정 구매 자가 높은 한계지불의사를 가졌는 지 그렇지 않은 지 신호(Signal)할 수 있는 어떠한 수단도 존재하지 않을 때 자기선택(Self-selection)에 의해서 구매자 스스로 자신을 드러내도록 유도함
10 설령 독점기업이 구매자의 한계지불의사에 관한 완전한 정보를 가지고 있다고 할지라도 만일 구매자간의 분리 가 불가능하여 구매자간 중개매매(Arbitrage)가 발생한다면 개별 구매자에 대한 구입가격을 차별하는 것은 불가능 하다.
으로써 가격차별을 행하는 것을 의미한다. 이 경우 가격차별을 행하는 기업은 항상 자기선 택을 통해서 구매자가 자신의 한계지불의사를 명시적으로 드러내도록 유인하는 가격체계 (Price Schedule)를 고안해야 한다. 제 2 급가격차별의 경우에도 독점하에서보다 많고 사회적 최적수준에 보다 가까운 수준의 생산을 유도함으로 경제적 효율성 증가를 가져온다고 할 수 있다.
제 3 급가격차별은 구매자 각각의 한계지불의사는 알 수 없을지라도 개별적 구매자들이 속한 집단의 특성에 따라서 그 한계지불의사를 명시적으로 확인 할 수 있는 경우에 발생한 다. 즉, 학생할인, 노인할인과 같은 특정 집단을 대상으로 한 가격차별이 이에 속한다. 이러 한 가격차별은 명시적으로 한계지불의사의 차이를 확인할 수 있는 신호의 수단이 존재한다 는 점에서 제 2 급가격차별과 구분된다. 그러나 제 3 급가격차별의 경우에도 타 조건이 일정 하다면 제 2 급가격차별에서와 마찬가지로 경제적 효율성이 제고된다고 결론지을 수 있다.
그럼에도 불구하고 공정거래법에서 가격차별을 불공정 거래 행위의 한 유형으로 규제하 고 있는 이유는 무엇인가? 우선 독점기업이 독점력을 이용해서 개별 소비자들로부터 잉여를 추출해내는 수단으로 가격차별을 이용한다는 점이다. 이와 같은 가격차별 행위는 더구나 시 장지배력을 가진 기업이 여러 시장에서 경쟁하는 경우 경쟁 기업이 다수 존재하는 시장에서 는 낮은 가격을 책정하고 경쟁 기업이 존재하지 않거나 경쟁이 치열하지 않은 시장에서는 높은 가격을 책정하는 등의 방법으로 경쟁자를 배제하여 이윤을 증가시키는 수단으로 사용 될 수 있으므로 그 행위에 대하여 규제가 가해지고 있다고 볼 수 있다. 그러나 실제로 수요 의 탄력성 차이에 따른 가격차별은 효율성을 증진시키는 역할을 한다. 다시 말해서 수요의 가격 탄력성이 큰 곳에는 가격을 상대적으로 낮게 책정하고 수요의 탄력성이 작은 곳에서는 가격을 높게 책정하는 것은 생산량 증대를 통해서 배분적 효율성 증가를 가져오는 역할을 한다.
약탈적 가격책정은 공정거래법 시행령 제 36 조의 별표 3 에서 경쟁 사업자에 대한 배제 행위의 하나로 규정되어 제재가 가해지고 있다. 경쟁 사업자 배제 행위는 부당염매와 부당 고가매입으로 구분된다. 부당염매는 “ 자기의 상품 또는 용역을 공급함에 있어서 정당한 이 유없이 그 공급에 소요되는 비용보다 현저히 낮은 대가로 계속하여 공급하거나 기타 부당하 게 상품 또는 용역을 낮은 대가로 공급함으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁 사업자를 배제 시킬 우려가 있는 행위”라고 정의하고 있고 부당고가매입은 “ 부당하게 상품 또는 용역을 통 상 거래가격에 비하여 높은 대가로 구입하여 자기 또는 계열회사의 경쟁 사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위”로 정의하고 있다. 이러한 정의에 입각하여 경쟁 사업자 배제에 대한 논 의를 진행시키는 것은 약탈적 가격책정이나 가격차별을 통한 경쟁 사업자 배제의 가능성 모 두에 대하여 제재를 가함으로써 경쟁의 소멸 내지는 축소를 방지하려는 것으로 볼 수 있다.
부당염매로 규정된 약탈적 가격책정 행위에 대한 판단의 한 기준은 ‘공급에 소요되는 비용보다 현저히 작은 비용’이다. 물론 이와 같은 법령상의 정의만으로는 부당염매 행위의 기준이 되는 비용이 어떠한 비용인지 알 수가 없다. 경제학에서의 비용은 총비용이 있고 이 를 총산출량으로 나눈 평균총비용이 있다. 또한 총비용은 가변비용과 고정비용으로 분류되
며 총가변비용을 산출량으로 나눈 평균가변비용이 있다. 또한 마지막 한 단위를 추가로 생 산하는 데 드는 비용을 한계비용이라고 한다. 통상적으로 경제학에서 가격책정에 대한 논의 를 할 때 중요한 비용개념은 한계비용이다. 따라서 비용을 기준으로 해서 부당염매 또는 약 탈적 가격책정을 논의하는 경우 그 비용은 한계비용을 기준으로 하는 것이 타당할 것이다.
그러나 실제로 한계비용을 계산하는 것은 어렵기 때문에 대개 미국을 비롯한 선진국에서는 이에 대한 대용물(Proxy)로 평균가변비용을 사용하는 것이 추세이다.11 비용기준의 명확한 설 정은 우리나라에서 부당염매 행위로 제소되고 있는 가격책정 행위들의 적법성 여부를 판정 하는 데도 필수적이므로 이에 대한 구체적인 기준의 마련이 시급하다.
또한 부당염매에 대한 공정거래법 시행령의 규정은 특정한 가격책정 행위가 부당염매 로 판정되기 위한 또 다른 조건으로 이와 같은 가격책정 행위가 ‘자기 또는 계열회사의 경 쟁 사업자를 배제할 우려가 있는가’를 판단해야 하도록 되어 있다. 이는 특정한 가격책정 행위의 약탈적 의도(Predatory Intent)를 그 행위의 불법성에 대한 판단의 준거로 삼고 있음을 의미한다. 따라서 약탈적 의도에 대한 구체적인 판단의 준거를 객관화하는 것도 대단히 시 급한 일이다.
제 3 장 약탈적 가격책정에 대한 경제학의 관점
제 2 장에서는 우리나라 공정거래법이 개별 기업 또는 기업들 공동의 가격책정 행위에 대해서 어떠한 입장을 취하고 있는가를 구체적으로 살펴 본 바 있다. 기업들의 가격책정 행위들 가운데 공정거래법이 금지하거나 제한하는 내용은 대개 독점의 강화나 독점화 (Monopolization)의 우려가 있다고 판단 될 수 있는 분야에서 이루어 지고 있었다. 특히 담합 을 통한 수평적 가격고정, 재판매가격유지에 대한 원칙적인 금지와 예외적인 인정을 근간으 로 하는 동 법의 입장은 기업의 가격책정 행위에 대한 다른 나라들과 크게 다름 없는 인식 을 토대로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 가격차별이나 약탈적 가격책정에 대한 공정거 래법에서의 제재는 그러한 행위들이 소비자에게 미치는 영향이나 행위의 동기와 가능성을 살펴보면 실제로 너무 모호한 용어로 규정되어 있다. 물론 가격차별이나 약탈적 가격책정 행위를 통해서 독점의 강화나 독점화를 추구할 가능성은 항상 기업들의 경쟁행위 내에 상존 하고 있다. 왜냐하면 개별 기업의 이윤은 독점하에서 최대가 되기 때문이다. 그러나 만일 이와 같은 가능성이 항상 존재한다는 이유로 기업의 경쟁적인 가격인하나 가격에 대한 차등 적인 책정을 제재하게 될 경우 경쟁을 제고하기 보다는 경쟁을 억제하여 기존의 경쟁 사업
11 이와 같은 비용기준은 미국의 반트러스트법(Antitrust Laws)에서 약탈적 가격책정을 명시적 기준에 의하여 소추하 기 위한 수단이 되고 있으며 Areeda and Turner(1975)에 의해서 제안되었다. 이들이 한계비용을 적절한 비용기준으 로 제시하고 이에 대한 계산이 어려우므로 대용물로서 평균가변비용을 사용할 것을 제안하자 이를 법원들과 FTC 가 즉각 채택한 바 있다. 이러한 비용기준에 대한 많은 비판과 옹호가 법조계와 학계에서 지속적으로 이루어져 왔 지만 아직도 여전히 한계비용 기준의 적용은 미국 반트러스트 소송에서 주류를 차지하고 있다. 약탈적 가격책정에 대한 미국 법원의 판례는 제 4 장에서 자세히 다루어 질 것이다.
자들만이 이득을 보게 하는 우를 범할 수가 있다. 따라서 이러한 가능성을 최소화하기 위해 서 개별적인 가격책정 행위에 대한 명확한 경제적 후생효과에 대한 분석이 선행되어야 하며 이를 토대로 행정비용(Administrative Cost)이 최소화될 수 있는 제재의 객관적인 기준이 마련 되어야 한다.
이를 위해서 이 장에서는 공정거래법에서 부담염매를 통해서 경쟁 사업자를 배제하는 행위로 제재되고 있는 약탈적 가격책정 행위에 대한 기존 경제학의 분석들을 간략히 요약하 고 이들 견해에 대한 비판적인 비교를 행하여 우리나라 공정거래법에서 약탈적 가격책정 행 위를 어떻게 다루어야 할 것인지, 만일 약탈적 가격책정 행위에 제재를 가하려 한다면 어 떠한 변수들을 기준으로 해서 제재를 가해야 할 것인지에 대하여 그 방향을 제시하고자 한 다.
약탈적 가격책정이란 한 기업이 제품을 공급하기 위해서 필요한 적절한 비용 이하로 가 격을 책정하여 경쟁 기업을 퇴출시키거나 또는 잠재적 경쟁 기업의 진입을 위축시켜 시장에 서 경쟁을 제거하거나 약화시킴으로써 시장지배력을 확보하고, 경쟁자가 제거되거나 위축된 시장에서 다시 가격을 인상하는 등의 방법으로 독점이윤을 확보할 의도로 이루어 지는 가격 책정 행위를 의미한다. 이와 같은 약탈적 가격책정에 대한 정의는 대단히 불완전하지만 대 개 경제학과 법학의 연구자들 사이에서 보편적으로 받아들여지고 있다. 경제학에서는 약탈 적 가격책정 행위가 실제로는 시도될 가능성이 매우 희박하며 설사 시도된다고 할지라도 그 성공의 가능성이 지극히 작다는 의견[McGee(1958, 1980), Adelman(1966), Elzinga(1970), Bork(1978)]과 이러한 행위가 발생하는 것이 가능하며 시장에서의 균형으로 약탈적 가격책정 이 발생할 수 있다는 의견[Telser(1966), Benoit(1984), Fudenberg and Tirole(1986), Yamey(1972), Milgrom and Roberts(1982), Roberts(1986)] 이 양립하고 있다.
우선 약탈적 가격책정이 실제로 시도될 가능성이 매우 작고 설사 시도될지라도 그 성공 가능성이 매우 희박하다는 견해는 시카고 학파(Chicago School)에 속하는 경제학자들에 의해 서 주장되어 오고 있다. 이 견해는 미국의 반트러스트법의 중심을 이루는 셔만법(Sherman Act) 제 2 조(Section 2)12에 의해서 약탈적 가격책정을 제재하는 기준의 핵심이 되는 논리이다.
이 견해의 주창자라 할 수 있는 맥기(McGee)는 1958 년 그의 선구적인 논문 “ Predatory Price Cutting: the Standard Oil(N.J) Case”에서 1911 년에 스탠다드오일사(Standard Oil Co.) 13가 약탈적
12 셔만법 제 2 조는 “Every Person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony , and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, if any other person, one hundred thousand dollars, or by imprisonment not exceeding three y ears, or by both said punishments in the discretion of the court.”라고 규정하여 독점화나 독점화 시도에 대한 제재를 규정하고 있다. 미 국 법원은 이 규정에 입각하여 각종 가격 및 비가격 경쟁 행위들의 적법성 유무를 판단하고 있다.
13 스탠다드오일사가 불법적으로 정유산업을 독점화하려 했다는 1911 년의 미국 대법원 판례는 다음과 같은 이 회 사의 행동에 대한 평가에 기인한다. 스탠다드오일사는 처음 1870 년 라카펠러 형제들(Rockefeller brothers)에 의해서 오하이오(Ohio)주 소재 회사로 설립되었다. 이 회사는 1880 년대에 병합(Consolidation) 트러스트가 되었고 1889 년에 는 뉴저지(New Jersey )주의 지주회사로 주식회사화 하였다. 그 시초부터 이 회사는 정유와 석유제품 판매에 있어서 지배적인 위치를 차지하고 있었다. 이 회사는 1880 년대와 1890 년대에 걸쳐 정유와 석유제품 시장의 거의 90%를 장악하고 있었으며 이와 같은 시장 점유율은 120 개 이상의 과거 경쟁기업들을 인수(Acquisition)함으로써 달성될 수
가격책정을 통해서 독점을 획득하고 이를 지속적으로 유지하고자 하였다는 소송사건의 판례
14를 상세히 분석하여 약탈적 가격책정의 비용은 그 행위를 시행한 기업의 시장점유율이 크 면 클수록 증가하는 반면 그 시장점유율이 작은 경쟁 기업에게는 그 손실이 점점 더 작아지 므로 설사 시도된다고 하더라도 지배적 기업에 좀처럼 이윤을 증가시켜 주지 못할 것이라는 결론을 내린 바 있다. 이러한 결론은 만일 합병과 인수(Mergers and Acquisitions)가 법적으로 금지되어 있지 않다면 항상 합병은 약탈적 가격책정에 비해서 지배적 기업에게 더 많은 이 익을 가져다 준다는 생각에 근거하고 있다.15 즉, 경쟁 기업을 배제하여 독점적 지대를 확보 하려는 기업은 약탈적 가격을 책정하여 이러한 목표를 달성하려고 할 경우 자신도 그 가격 책정으로 인해서 손실을 감수해야 하는 반면 합병의 경우에는 일단 성사되기만 하면 합병을 시행한 당해 기업들에 아무런 손실을 발생시키지 않는다. 더구나 지배적 기업은 미래의 불 확실한 독점이윤의 확보를 위해서 현재의 확실한 손실을 감수해야 할 뿐만 아니라 또한 그 손실의 크기도 약탈적 가격책정을 통해서 축출하고자 하는 경쟁 상대방보다 크기 때문에 약 탈적 가격책정을 통해서 경쟁자를 배제하려고 하지 않을 것이다. 따라서 합리적인 기업은 설사 가능하다고 할지라도 약탈적인 가격책정을 통해서 시장지배력을 획득하기 보다는 합병 을 통한 확장을 도모하게 될 것이 분명하다는 것이다.
이러한 맥기의 논리에 대해서 포즈너(Posner; 1976)는 현재 반독점법이 자유로운 합병을 금지하고 있으므로 약탈적 가격책정을 통한 시장지배력 확대 노력은 지속될 수 있다고 주장 하고 있다. 자유로운 합병을 통해서 이윤 극대화를 추구하려면 그 시장점유율이 가능하면 최대한 높아야 하는 데 이러한 높은 집중도를 초래하는 합병은 반트러스트법에 저촉되어 제 재될 가능성이 현실적으로 존재한다. 이러한 경우 시장지배력을 확대하려는 기업은 다 같이 불법적인 시장지배력의 확장수단들인 합병과 약탈적 가격책정 가운데 상대적으로 적발 (Detection)이 어려운 후자를 선택할 가능성이 높다는 것이 포즈너의 주장이다.
그러나 맥기(1980)는 포즈너(1976)가 제기한 반트러스트법의 독점력을 증가시키는 합병에 대한 제재 자체가 또한 약탈적 가격책정을 어렵게 한다고 주장하고 있다. 설령 약탈적 가 격책정에 의해서 성공적으로 경쟁기업이 시장에서 축출되었다고 할지라도 만일 그 축출된 경쟁기업의 자산이 완전히 정리되어 해체되거나 법의 제재로 인해서 약탈적 가격책정을 통 해서 시장지배력의 확대를 도모한 기업에 합병될 수 없다면 그 기업은 경쟁기업의 퇴출 후
있었다. 이러한 경쟁기업의 인수과정에 스탠다드오일사가 차별적인 철도운송요금의 유지와 리베이트의 지급, 송유 관 획득을 통한 경쟁 사업자에게로의 원유 공급 중단, 산업 스파이 활동, 그리고 약탈적 가격책정을 자신에게 유리 한 인수과정을 이끌어 내기 위해서 불법적으로 사용했다는 판결을 받는다. 그리고 이러한 판결의 결과로 이 회사 의 해산이 명령되고 시행되었다. 이 거대 정유회사는 해산된 이후에도 1987 년 현재로 보면 자산가치 기준 15 대 법인에 5 개 회사—엑손(Exxon: Standard Oil of New Jersey ), 모빌(Mobil: Standard Oil of California), 쉐브론 (Chevron:Standard Oil of California), 아모코(Amoco: Standard Oil of Indiana), BP(Standard Oil of Ohio)가 속해 있을 정도 로 큰 규모였다. 그러나 스탠다드오일사의 이러한 행동들 가운데 약탈적 가격책정을 통한 경쟁 상대방들에 대한 퇴출유도와 경쟁완화 유도가 있었는가에 대해서는 상당히 큰 논쟁이 있었다. 논쟁의 구체적인 내용에 대해서는 Nevins(1953), Leeman(1956), McGee(1958), Mariger(1978)을 참조할 것.
14 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911).
15 이러한 가설은 시카고 대학 교수인 Aron Director 에 의해서 처음 주장되고 이론화되었으며 이에 입각한 선구적 인 경험적 분석을 McGee(1958)가 행하였다.
