불공정거래행위의 규제와 경제적 효율성

불공정거래행위의 규제와 경제적 효율성

이 문지^* 1. 머리말

규제완화와 공정거래(경쟁)정책은 시장경제의 창달을 통한 국민경제의 발전과 소비자후생¹ 즉 경제적 효율성²의 증진이라는 정책목적을 공유하고 있다고 지적된다.³ 즉 규제를 완화함으로써 시 장경쟁원리의 회복이라는 본래의 목적이 달성될 수 있도록 하기 위해서는 규제를 완화함과 동시 에 해당 산업분야에서 야기될 가능성이 있는 독과점 및 불공정거래행위에 대한 철저한 규제가 반 드시 수반되어야만 한다는 점에서 양자는 상호보완적인 관계에 있다는 것이다. 그러나 우리 나라 에서는 규제완화와 공정거래제도가 이와 같이 상호보완적인 관계에 있는 것이 아니라 오히려 상 호 모순적이고 갈등적인 관계에 놓여 있다는 평가를 받는다. 다시 말하면 우리 나라에서의 독과 점 및 불공정거래 규제의 상당 부분은 시장경쟁을 창달하기보다는 오히려 시장경쟁을 제약하는 또 다른 경제적 규제로 작동하고 있다는 것이다.

현행 공정거래제도가 시장경쟁을 제약하는 또 다른 경제적 규제로 작용하고 있는 것이 사실이 라면 규제완화의 목적을 실현할 수 있도록 현행 공정거래법을 손질하지 않을 수 없다. 이러한 작 업을 위해서는 다음과 같은 문제들을 규명할 필요가 있다. 우선 공정거래법은 목적은 무엇이어야 하는가? 즉 공정거래법이 경제적(배분적) 효율성 외에 정치적․사회적 가치를 추구하는 것이 타 당한가? 그리고 기업의 생산적 효율성을 제고하는 요소와 정책은 어떤 것이 있으며 공정거래법이 이 가운데에서 차지하는 지위는 무엇인가? 또한 기업이 효율적인 행위를 하지 않는다고 공정거래 법을 적용함으로써 기업의 생산적 효율성을 제고시킬 수 있는가? 끝으로 경제적 효율성이 공정거

* 배재대학교 법학부 교수. E-Mail: moon@mail.paichai.ac.kr

1. 소비자후생(consumer welfare)은 배분적 효율성(allocative efficiency)을 대신하여 사용되는 용어이다. 배분적 효율성은 원래 경제학 용어로서 한정된 자원으로부터 사회 전체가 얻는 후생을 가리키지만 비경제학도들에게는 난해하게 느껴진다. 그런데 소비자가 아닌 사람은 없다. 따라서 소비자가 원하는 재화와 용역을 최저의 가격으로 최대한 공급하는 것이 소비자후생의 극대화라고 말한다면 이것은 곧 배분적 효율성의 극대화를 뜻한다. 소비자후생 및 경제적 효율성에 관한 간 략한 설명은 이문지, “공정거래법의 목적,”「경영법률」제8집, 1998, 609~617쪽 참조.

2, 공정거래정책과 관련하여 경제이론에서 사용하는 경제적 효율성의 개념에는 기본적으로 생산적 효율성(productive efficiency)과 배분적 효율성 두 가지가 있다. 이러한 경제적 효율성의 개념은 원래 완전경쟁시장에서 실현될 것으로 믿어지는 것들이다. 생산적 효율성은 간단히 말해 서 기업의 투입재에 대한 산출재의 비율로 이해될 수 있다. 그런데 생산적 효율성의 증진이 배분 적 효율성을 저해할 수도 있다. 예컨대 대규모 공장의 건설이나 시장점유율의 확대는 규모의 경 제를 실현할 수 있도록 만들어 그 기업의 생산적 효율성을 증가시킬 수도 있다. 그러나 독점적 가격 책정을 조장하게 되어 동시에 배분적 효율성을 감소시킬 위험이 있는 것이다. 따라서 시카 고학파는 공정거래법의 유일무이한 목적은 배분적 효율성을 개선시키되 그 만큼 생산적 효율성이 손상되지 않도록 하여 사회 전체의 효율성 또는 후생의 증가를 극대화시키는 것이라고 정의한다.

Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself, 申光湜 譯,「反트러스트 의 모순」, 교보문고, 1991, 117쪽. 시카고학파와 달리 현대의 하버드학파 및 후시카고학파는 생산 적 효율성과 배분적 효율성이라는 단기적, 정태적 효율성 외에도 장기적, 동태적 효율성 즉 기술 혁신과 진보를 매우 중시한다. 이문지, 주 1의 글 참조.

3. 규제완화와 공정거래(경쟁)정책의 관계에 관한 이하의 설명에 관해서는 崔炳善,“규제개혁 의 과제와 방향”, 權五乘 편,「공정거래법강의」, 법문사, 58~59쪽 참조.

래법의 목적이라면 어떻게 해야 이러한 목적을 효율적으로 달성할 수 있는가?

우리 공정거래법은 시장지배적 지위의 남용을 금지하고 경제력집중을 억제하며 기업결합을 금 지하는 한편 부당한 공동행위를 제한하는 등 다양한 실체법 조항을 두고 있지만 특히 불공정거래 행위(특히 우월적 지위 남용의 금지)를 중심으로 집행되고 있는 것이 특징이다.⁴ 따라서 이 글에 서는 불공정거래행위의 규제를 중심으로 위에서 말한 문제들을 규명하고자 한다.

우선 우리 공정거래법의 목적에 관해서 논의한다.⁵ 미국 반트러스트법의 목적에 관한 논쟁의 경 과를 참고하면서 경제적 효율성 외에 공정거래법이 목적으로서 추구하는 여타의 가치는 어떤 것 이 있으며 이러한 다원적 목적의 추구가 어떠한 문제를 초래하고 시장경쟁의 창달과 경제적 효율 성의 증진과 일치되는가를 따진다. 다음으로 불공정거래행위에 관한 실체법 조항을 분석한다. 불 공정거래행위로 금지하는 행위유형과 이를 금지하기 위한 요건이 무엇인가를 따짐으로서 불공정 거래행위의 규제를 통해 공정거래법이 어떻게 그리고 어느 정도로 시장경쟁과 경제적 효율성의 촉진을 제약하는지를 구체적으로 확인한다. 그 후에는 불공정거래행위의 금지에 관한 절차법 조 항을 분석한다. 공정거래법의 집행을 행정적 규제에 거의 전적으로 의존하고 손해배상의 청구(민 사적 규제)는 거의 활용되지 않는 것에서 공정거래법 집행의 비효율성이 초래된다는 사실을 설명 한다. 그리고 나서 우리 공정거래법을 미국 반트러스트법과 비교한다. 지금까지 드러난 불공정거 래행위 규제의 문제점이 미국 반트러스트법을 계수하는 과정에서 범한 오류와 그 후의 독자적인 발전에서 비롯된 것임을 논증한다. 마지막으로 지금까지의 논의를 요약하고 대안을 제시한다.

2. 경제적 효율성과 공정거래법의 목적

공정거래법 또는 독점금지법의 모국이라고 하여야 할 미국의 경우 반트러스트법의 목적에 관한 논쟁⁶은 미국 법학계에서는 가장 격렬하고 끈질기게 지속되고 있는 논쟁이다.⁷ 반트러스트법의 목 적은 이 법의 해석 또는 집행에 있어서의 지침이자 사후적인 평가의 기준이며 그 중요성만큼 대 답하기 어려운 문제이기 때문이다. 반트러스트법의 목적을 분명히 함은 또한 반트러스트법의 안 정성과 지속성을 제고함으로써 기업이 의사를 결정하는 비용과 소송비용을 감소시키고 반트러스 트법의 규제효과를 증진시키기 때문이다.

일본이나 한국에서는 지금까지 공정거래법의 목적에 관한 논의가 거의 이루어져 있지 않았다.

더구나 미국에서 반트러스트법의 목적에 관한 논쟁이 벌어졌다는 사실조차 잘 알려지지 않았다.

그런데 미국 반트러스트법의 목적에 관한 논쟁이나 우리 공정거래법의 목적에 관한 논의는 이 법 의 입법과 해석에 관한 기본적인 문제에 관한 것이므로 가볍게 다룰 일이 아니며 필자는 이미 이 주제와 관련하여 3편의 논문을 발표한 바 있다.⁸ 따라서 여기에서는 우리 공정거래법의 목적에 관

4. 1981년~ 1996년말까지 공정거래위원회가 적발한 공정거래법 위반사건 10,084건 가운데 불 공정거래행위사건은 3,657건이며 유사한 성격의 부당국제계약, 불공정하도급거래행위에 관한 사건 까지 합치면 8,575건에 달한다. 공정거래위원회,「1997년판 공정거래백서」, 1997, 447쪽 참조.

5. 이와 관련하여 기업의 생산적 효율성을 제고하는 여러 가지 요소와 정책, 그리고 공정거래 법이 이 가운데에서 차지하는 지위에 관한 논의도 필요하지만 이 글에서 다루지는 않는다.

6. 미국 반트러스트법의 목적에 관한 논쟁이라고 하지만 그것은 주로 입법의도가 불분명한 셔만법의 목적에 관한 논쟁이다. 셔만법은 목적조항이 없을 뿐만 아니라 ‘거래를 제한하는 모든 계약, 결합 또는 공모’(제1조) 그리고 ‘독점화하려거나 독점하려고 기도’하는 것(제2조)을 위법이라 고 일반적으로 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 문리해석만으로는 이러한 일반조항의 정확한 의미 를 파악할 수 없다.

7. David B. Audretsch, The Market and the State: Government Policy toward Business in Europe, Japan and the United States, (New York: Harvester Wheatsheaf, 1989), p. 29;

Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, (St.

Paul, Minn: West Publishing Co., 1994), pp. 71~72.

한 상세한 논의를 하지 않고 필자가 이미 발표한 논문의 골자를 인용하는 것으로 만족하고자 한 다. 너그러운 양해를 바란다.

2.1. 공정거래법의 목적에 관한 논의의 초점

미국의 경우 경제적 효율성이라는 가치가 적어도 반트러스트법의 목적임을 부정하는 자는 아직 까지 없었다. 다만 1970년대 전반까지는 경제적 효율성 및 이와 ‘대립관계에 있는’(competing) 비 경제적 가치들⁹을 함께 존중해야 한다는 하버드학파의 다원적 목적관이 지배적이었다. 그러나 1970년대 후반부터는 경제적 효율성이 반트러스트법의 유일하고 배타적인 목적이라고 보는 시카 고학파의 일원적 목적관이 득세하기 시작하였다. 현재로서는 경제적 효율성이 시카고학파처럼 반 트러스트법의 배타적이고 유일한 목적이라고 보거나 아니면 적어도 가장 중요한 목적이라는 시각 이 통설적 입장(main stream)이다.

이상과 같은 미국 반트러스트법의 역사를 기초로 하여 판단한다면 공정거래법의 목적에 관한 논의의 초점은 다음과 같은 것이다. 즉 비경제적 가치를 공정거래법(반트러스트법)의 목적으로 인 정해야 하는가, 더 정확하게 말한다면 공정거래법의 적용에 있어서 비경제적 가치와 경제적 효율 성이라는 가치가 충돌할 때 비경제적 가치를 우선시키는 것이 타당한가의 문제이다. 한편 경제적 효율성을 증진시키는 공정거래법 집행이 동시에 비경제적 가치의 추구와 합치할 때가 흔히 있지 만¹⁰ 이러한 경우에는 공정거래법의 목적에 관한 논의의 실익이 없다.

2.2. 우리 나라 공정거래법의 목적

2.2.1. 공정거래법 제1조

우리 나라 公正去來法은 제1조에서 그 목적을 분명하게 규정하고 있다. 즉 “이 법은 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행 위를 규제하여 공정하고 自由로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.”

2.2.2. 종래의 통설적 견해와 그 문제점

한국과 일본에서는 공정거래법 제1조의 해석을 통해 이 법의 목적을 다음의 요약과 같이 파악 하는 것이 종래의 통설적 견해이었다. 즉 ① ‘시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제’함은 공정거래법의 목적을 실현하기 위한 수단이고 ② 공정거래법의 목적에는 직접적 목적(공정하고 자유로운 경쟁의 촉진)과 궁극적 목적 (소비자의 보호 및 균형 있는 국민경제의 발전)이 있으나 공정거래법의 해석과 집행의 기준이 되 는 것은 직접적 목적이다. 따라서 어떤 행위가 어떤 형태로 행해지든 (소비자의 보호나 국민경제

8. 이 문지, “공정하고 자유로운 경쟁은 목적인가 아니면 수단인가?: 공정거래법의 목적에 관 한 통설적 견해의 문제점”,「상사법연구」제16권 2호(한국상사법학회, 1997) 615쪽 이하;

________,“ 미국 반트러스트법의 목적에 관한 논쟁,”「안암법학」제6호(안암법학회, 1998), 212쪽 이하; ________, 주 1의 글 참조.

9. 반트러스트법의 목적으로서 미국의 과거 판례나 문헌이 거론하고 있는 가치에는 중소기업 의 보호, 시장진입의 용이성 보호, 민주적 정치제도, 경제력의 분산, 경제력 또는 정치적 힘의 집 중에 대한 염려, 상거래의 도덕 또는 ‘공정성’ 촉진 기타의 가치가 포함된다. 이러한 비경제적 가 치들은 경제이론으로서는 설명할 수 없거나 경제적 효율성을 어느 정도이건 희생하지 않고서는 실현될 수 없는 가치들이다.

10. 예컨대 공정거래법을 적용하여 가격을 제한하거나 영업지역 및 거래상대방을 제한하는 카르텔을 금지하는 것은 경제적 효율성을 제고하는 동시에 경제력의 분산, 거래기회의 확대 기타 비경제적 가치의 실현에도 기여한다.

의 발전 등) 궁극적인 목적에 합치된다고 하여 공정거래법의 금지대상이 되지 않는다는 보는 것 은 타당치 않다는 것이다.

그런데 공정거래법 제1조는 같은 법 제3장의 일반집중 억제에 관한 조항들의 입법목적을 적절 히 포섭하지 못한 입법상의 흠결이 있다. 따라서 과거의 통설적 견해는 무엇보다도 이 점을 간과 한 문제점이 있었다. 즉 경제력의 ‘시장집중’ 금지 즉 기업결합의 제한(공정거래법 제7조)이 경쟁 촉진을 위한 수단이 되는 것은 분명하지만 경제력의 ‘일반집중’ 억제가 반드시 일정한 거래분야 즉 시장에서의 경쟁을 촉진하는 수단이 된다고 볼 수는 없으므로¹¹ 경제력의 일반집중 억제가 경 쟁촉진의 수단이 된다는 논리는 성립될 수 없다. 따라서 통설적 견해의 요약 ① 가운데 경제력집 중의 방지가 경쟁의 촉진을 위한 수단이라는 설명은 오류이다. 이상과 같은 점에 근거하여 과거 의 통설적 견해를 일부 수정하여 경제력의 일반집중 억제도 공정거래법의 궁극적 목적 가운데 하 나로 파악하는 견해도 있다.¹²

다음으로 통설적 견해 요약 ②는 공정거래법의 해석과 집행의 기준이 되는 것은 직접적 목적 즉 ‘공정하고 자유로운 경쟁’의 촉진이라고 주장한다. 이러한 통설적 견해는 언뜻 본다면 공정거 래법의 해석 및 집행에 있어 적용해야 할 가치 중립적인 판단기준을 제시하는 것처럼 보일 수도 있다. 그러나 공정하고 자유로운 경쟁은 경쟁의 이념적 모형을 제시할 뿐이며 예컨대 불공정거래 행위의 금지에 관한 조항의 해석에 있어서 경제력집중의 억제나 중소기업의 보호라는 가치와 소 비자 이익의 보호라는 가치가 충돌하는 경우 어떻게 현행 공정거래법을 해석하여 집행해야 하는 지의 문제를 해결하는 기준을 제시하지 못한다. 오히려 경쟁의 자유와 공정성을 지나치게 강조하 는 경우에는 소비자의 이익보다 (경제력집중의 억제나 중소기업의 보호 기타의) 정치적 또는 사 회적 가치를 우선시킬 위험이 있다.

2.2.3. 공정거래법의 일반적 목적과 특수한 목적

공정거래법이 추구하는 목적은 제1조가 규정하는 일반적 목적과 여타의 실체법 조항이 추구하 는 특수한 목적으로 구성된다고 보는 것이 옳다.¹³ 즉 공정거래법이 일반적으로 추구해야 할 목적 은 경제적 효율성(소비자후생)이며 여타의 사회적․정치적 가치가 개별조항의 입법의도로 판단된 다면 이것들도 공정거래법의 특수한 목적으로 존중해야 한다. 다만 가능하다면 이러한 특수한 목 적이 경제적 효율성을 저해하지 않도록 조정할 필요가 있다.

그러면 공정거래법의 불공정거래행위 금지에 관련되는 조항들은 어떠한 특수한 목적을 추구하 고 있는가? 우선 ‘부당한 자금․자산․인력의 지원을 금지(법 제23조 제1항 제7호)함은 재벌규제 및 경제력분산, 중소기업의 보호, 재벌기업의 구조조정 촉진 등을 추구하고 있다.¹⁴ 다음으로 ’거 래상 지위의 남용‘을 금지함(법 제23조 제1항 제4호)은 중소기업의 이익을 보호하는 데 목적이 있 다. 마지막으로 부당한 고객유인 및 부당한 표시․광고의 금지(법 제23조 제1항 제3호 및 제6호)

11. 여기서 일반집중은 국민경제 전체로 보아 특정 상위기업이 점하는 경제력집중의 정도에 관한 것이지만 시장집중은 특정 산업분야(시장)에서 특정 상위기업이 점하는 경제력집중의 정도 에 관한 것이다. 그런데 예컨대 재벌 계열회사가 다른 회사의 주식을 매입하는 경우 일반집중 억 제에 관한 공정거래법의 적용이 있을 수 있다. 그러나 독과점상태에 있는 다른 시장에 신규로 진 입하기 위해 (주식매입이나 영업양수 등을 통해) 기존 소규모 사업자(회사)를 취득함을 금지시키 는 것은 시장집중의 완화와 시장경쟁의 촉진을 통한 경제적 효율성의 극대화에 오히려 역행한다.

12. 權五乘,「경제법」, 법문사, 1998, 85~94쪽은 공정거래법의 궁극적 목적으로서 ① 자원배 분의 효율과 소비자복지 그리고 ② 경제력집중의 방지(일반집중의 억제) 두 가지를 든다. 또한 공 정거래법의 성격상 ‘국민경제의 균형 있는 발전’은 동법의 궁극적 목적이 될 수 없다고 설명한다.

13. 이문지, 주 1의 글, 627쪽.

14. 상세한 사항은 다음 문헌을 참조. 서동원,“재벌의 과거, 현재, 미래,”「상사법연구」제15권 제1호,〈특집: 재벌과 법〉한국상사법학회, 1996, 116쪽 이하; 이남기,“공정거래법 제5차개정 내용 과 과제,” 1997년 하계 학술발표회 자료집(제19회), 한국경영법률학회, 1997, 130쪽 이하; 이문지,

「한국공정거래법비판」자유기업센터, 1997, 49~54쪽.

는 개별적인 소비자 또는 경쟁사업자가 입은 피해를 구제한다는 목적을 갖고 있다.

2.3. 다원적 목적 추구의 문제점

위에서 설명한 것처럼 우리 나라 공정거래법은 다원적인 목적을 추구하고 있다. 그런데 문제는 해석론으로서는 경제적 효율성(소비자후생)과 여타의 사회적․정치적 가치를 함께 존중하는 것이 불가능한 경우가 많다는 것이다. 즉 공정거래법의 개별적인 실체조항들을 검토해보면 다양한 사 회적․정치적 가치를 달성한다는 입법취지를 살리면서 경제적 효율성(소비자후생)을 배려하도록 조정하는 방법을 찾을 수 없거나 곤란한 경우가 많은 것이다.¹⁵

어리더(Phillip Areeda)와 터너(Donald F. Turner)는 하버드학파의 전통을 이어받은 대표적인 반트러스트법학자로 지목되지만 사회적․정치적인 비경제적 가치를 반트러스트법의 목적에서 제 외하는 입장을 취하고 있다. 다음은 그들의 공저에서 비경제적 가치를 반트러스트법이 추구하는 경우의 문제점을 지적한 것¹⁶을 요약하고 필자 나름대로 첨삭한 것이다.

공정거래법의 적용에 있어 경제적 효율성과 비경제적 가치가 충돌하는 경우 비경제적 가치를 우선시키는 것은 우선 의타적인 부류의 사업자를 양산하는 부작용이 있다. 예컨대 생산이나 유통 에 있어서 규모의 경제를 실현한다면 기업의 절대적 규모를 확대하고 주어진 시장수요를 충족할 수 있는 공급자의 수를 감소시킨다. 이와 같이 사업자가 규모의 경제를 실현한다면 언제나 생산 비 감소가 가능하고 그만큼 경제적(생산적) 효율성이 증진됨으로써 시장에 공급하는 제품의 가격 이 인하되며 국민(소비자) 전체의 후생이 증가하는 효과가 발행한다. 그러나 다른 기업들은 그만 큼 제품가격을 인하할 수 없어 영업실적이 감소하고 심하면 시장에서 퇴출되는 것이 불가피하므 로 경제력의 분산이라는 비경제적 가치를 어느 정도 희생하는 대가를 치러야 한다. 만일 경제력 의 분산이라는 가치를 우선시켜서 수평․수직적인 기업결합 또는 통합을 무조건 금지시킨다면 위 에서 본 것과 반대의 효과가 발생하는 것은 물론이다. 특히 국민 전체의 후생을 희생하는 대신에 규모의 경제를 실현하지 못한 비효율적인 기업을 입법적 또는 사법적(司法的)으로 보호하는 결과 가 되는 것이다.¹⁷

경제적 효율성보다 비경제적 가치를 우선시키는 것은 또한 과다한 비용을 수반하거나 실효성이 없다. 예컨대 참다운 정치적 민주사회를 유지하기 위해서는 산업사회가 수많은 중소기업으로 구 성되어야 한다는 견해가 있을 수 있다.¹⁸ 그러나 경제력 분산을 통한 민주사회의 구현이라는 이상

15. 상세는 이문지, 주 1의 글, 618~627쪽 참조.

16. Phillip Areeda & Donald F. Turner, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Vol. II, (Boston, Ma.: Little, Brown & Co., 1978) pp. 23~31,

¶110 ~ ¶112.

17. 예컨대 슈퍼마켓은 소비자에 대한 판매가격을 상당히 인하하였으며 그로 인해 수많은 소 규모 구멍가게들이 시장에서 퇴출당했다는 것은 주지의 사실이다. 현재 이 산업에서 종사하는 소 유경영자의 수나 독립한 경제단위의 수는 슈퍼마켓 체인이 없었다고 가정하는 경우에 존재했을 수보다 적다. 만일에 보다 많은 수의 중소기업을 유지한다는 사회적․정치적 목적을 달성하기 위 해서 공정거래법 집행기관이 이러한 슈퍼마켓혁명을 중단시킬 수 있었다고 가정하더라도 일반적 으로 소비자의 식품 구입비를 증가시키지 않을 수 없었을 것이다. 이러한 공정거래법 집행을 정 당화하는 근거나 소비자로부터 얼마를 뺏어 비효율적인 중소기업에게 줄 수 있는지를 결정할 수 있는 기준을 공정거래법규에서 찾을 수는 없다. 공정거래법의 목적에 경제적 효율성이 아닌 사회 적․정치적 가치도 포함된다는 주장을 발견할 수는 있어도 이렇게 공정거래법을 집행해야 한다는 주장은 찾을 수는 없다. Phillip E. Areeda, "Introduction to Antitrust Economics", ed. Eleanor M. Fox & James T. Halverson, Antitrust Policy in Transition: The Convergence of Law and Economics, The Section of Antitrust Law of the American Bar Association, 1984, p. 57.

18. 미국 반트러스트법의 목적으로 거론되는 비경제적 가치들 가운데 ‘독립적인 중소기업의 보호․유지’는 독립적인 중소기업가들이 독립적인 훌륭한 시민으로서 민주정치의 기반이 된다고

이 실현되기 위해서는 모든 시장에 엄청난 수의 제조업자가 존재하지 않으면 안된다. 또한 경제 적으로 비효율적이더라도 그만큼 많은 수의 기업이 모든 시장에 존재하도록 하기 위해서는 기업 결합의 금지는 물론이고 기업을 소규모로 분할하는 공정거래법의 집행이 불가피하다. 그러나 경 제적 효율성의 엄청난 희생이라는 비용에 상응하는 정도의 비경제적 가치가 실현되리라고 믿을 근거는 어디에도 없다. 반면에 경제적 효율성(소비자후생)의 극단적인 희생이 없도록 신중하게 시 장구조에 개입한다면 뚜렷한 경제력 분산이나 감지할 수 있을 정도로 정치적 생활의 변화가 발생 할 가능성은 거의 없다. 즉 실효성이 없다. 예컨대 어떤 기업이 다른 기업과 결합하지 않고 오로 지 내부적 성장에 의해 규모의 경제를 달성함은 합법적이므로 용인할 수밖에 없다. 그런데 합병 을 하더라도 경쟁을 실질적으로 제한하게 되지는 않지만, 정치적 민주사회의 유지에 역행하는 경 제력 집중에 해당한다는 이유로 다른 기업들의 합병(외부적 성장)을 금지한다고 가정해 보자. 그 러나 이러한 공정거래법 집행으로도 민주사회의 유지를 위한 경제력 분산이라는 목적은 실현할 수 없다. 왜냐하면 어떤 방법으로든 규모의 경제를 달성하지 못한 기업은 경쟁력이 취약하여 시 장에서 도태될 수밖에 없기 때문이다.

경제적 효율성보다 예컨대 경제력 분산이라는 비경제적 가치를 우선시키는 것은 결국 경쟁과 그로 인한 경제적 효율성(즉 제품가격의 인하 및 생산량의 증가라는 소비자 또는 국민전체의 후 생 증진)을 추구하는 것이 아니라 비효율적인 경쟁자(예컨대 규모의 경제를 실현하지 못하여 시 장에서 퇴출될 운명에 있는 경쟁자)를 보호하는 결과가 된다. 비효율적인 경쟁자의 보호는 또한 합리적 기준을 무시한 법규범과 공정거래법 집행기관이 감당할 수 없는 업무부담의 가중 그리고 엄청난 법적 불안정성을 초래하고 공정거래법이 실현할 수 있는 적절한 목적의 설정 역시 불가능 하게 만든다. 왜냐 하면 효율적인 기업의 위협에도 불구하고 비효율적인 기업이 안전하게 시장에 서 잔류할 수 있도록 만들기 위해서는 적절한 법적 이론과 제도를 마련하지 않으면 안되기 때문 이다. 우선 효율적인 기업(그리고 이와 이해관계가 일치하는 소비자 후생)과 비효율적인 기업의 이익(그리고 예컨대 경제력분산을 통한 민주적 정치의 구현)을 비교해야 하고 효율적인 기업에 의한 가격인하나 품질향상이 비효율적인 경쟁자의 합리적인 노력으로도 성취 가능한 것인지를 판 단하여 금지 여부를 결정하지 않으면 안된다. 그러나 이처럼 특정 기업을 경쟁으로부터 보호하기 위해 국가가 언제, 어느 정도까지 개입해야 하는가에 관한 합리적 기준을 설정하는 것은 불가능 하거나 무척 어려운 일이다.

마지막으로 지적할 것은 경제적 효율성을 희생시키지 않더라도 비경제적 가치의 실현을 위한 공정거래법의 집행은 막대한 집행비용을 수반한다는 사실이다. 즉 경쟁제한의 위험이 없는 소규 모합병이라고 하더라도 생산적 효율성 증가의 가능성을 배제할 수 없는데 사안별로 효율성 향상 의 존부와 크기를 확인한다면 막대한 집행비용이 수반될 것이며 그렇게 하지 않는다면 그만큼 경 제적 효율성이라는 목적과 충돌할 가능성이 존재한다.

3. 불공정거래행위에 관한 실체법 조항

공정거래법 제23조 제1항은 불공정거래행위 즉 ① 열거된 7가지의 행위유형 가운데 하나에 해 당하고 ② 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 사업자가 하거나 계열회사 또는 다른 사업 자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며 또한 동 조항이 열거하는 행위 유형들은 모두 ‘부당하게 … 하는 행위’로 규정되어 있다. 따라서 어떤 행위가 불공정거래행위로 서 금지되기 위한 요건이 무엇인가를 분석해보면 첫째로 문제가 되는 행위가 그 외형으로 볼 때

보고 이들이 중심이 된 국가를 유지하는 것이 중요하다고 보았던 제3대 대통령 제퍼슨 (Thomas Jefferson)의 사상에서 유래한 것이고 ‘경제력 분산’은 연방정부의 3권분립 및 연방과 주 사이의 권력분산을 통해서 비로소 정치적 자유가 보호될 수 있다고 하는 제4대 대통령 메디슨(James Madison)의 사상에서 유래한 것이다. Stephen F. Ross, Principles of Antitrust Law, (Westbury, New York: The Foundation Press, 1993) pp. 6~8 참조.

동 조항에서 열거하는 행위유형에 해당하고(형식적 요건) 다음으로 이 행위가 그 실질에 있어 공 정한 거래를 저해할 우려가 있고 부당하다는 평가를 받아야 한다(실질적 요건). 따라서 제23조 제 1항에 대한 종전의 해석이론은 아래에서 보는 것처럼 불공정거래행위 금지의 형식적 요건과 실질 적 요건으로 나누어 전개되어 왔다. 그런데 제23조 제1항에 제8호의 행위유형를 추가하는 최근의 개정입법으로 인하여 종전의 해석이론이 그대로 유지될 수 있을지의 문제와 개정입법이 안고 있 는 위헌성 문제를 또한 검토할 필요가 있다. 순차적으로 설명한다.

3.1. 금지되는 불공정거래행위의 유형(형식적 금지요건)

위법한 불공정거래행위의 유형으로서 공정거래법 제23조 제1항이 규정하고 동법 시행령 별표의

‘불공정거래행위의 유형 및 기준’에 포함되어 있는 행위유형들은 크게 네 가지로 구분할 수 있다.

이러한 구분의 기준은 해당 행위유형을 금지함으로써 실현하고자 하는 목적이다.

3.1.1. 제1유형(경쟁감쇄형)

시장경쟁의 감쇄로 인한 배분적 효율성의 감소에 근거하여 금지되는 행위유형이다. 이 행위유 형은 또한 위법행위의 주체가 복수이어야 하는가 여부에 따라 공동행위와 단독행위로 구분할 수 있고 공동행위는 또한 복수의 행위주체가 거래단계를 같이 하는가 아닌가에 따라서 수평적 공동 행위와 수직적 공동행위로 나눌 수 있다.

가. 단독행위: 단독의 거래거절, 단독의 차별적 취급, 경쟁사업자배제(부당염매 기타), 끼워팔기 기 타의 거래강제

나. 수평적 공동행위: 공동의 거래거절, 공동의 차별적 취급

다. 수직적 공동행위: 부당한 구속조건부거래(배타조건부 거래, 거래지역․상대방 제한)

3.1.2. 제2유형(부정수단형)

사업자가 부정한 경쟁수단을 사용함으로써 개별적인 소비자나 경쟁사업자가 입는 피해에 근거 하여 금지되는 행위유형이다. 여기에는 (부당한 이익이나 위계에 의한 또는 기타의) 부당한 고객 유인, (해당회사 또는 계열회사의 임직원으로 하여금 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는) 사 원판매, 사업활동방해, 부당한 표시․광고¹⁹ 등의 행위유형이 포함된다.

3.1.3. 제3유형(거래상지위남용형)

거래관계에 있는 사업자 일방이 타방에 비해 거래상 우월적 지위에 서는 것을 이용하여 부당하 게 불이익을 강요하는 행위를 금지함으로써 중소기업의 이익을 보호하고자 하는 행위유형이다.

거래상 지위의 남용이 대표적이지만 (해당회사 또는 계열회사의 임직원으로 하여금 상품 또는 용 역을 거래업체에게 판매하도록 강제하는) 사원판매와 기타의 거래강제도 여기에 해당한다.

3.1.4. 제4유형(기업내부거래형)

‘부당한 자금․자산․인력의 지원’과 ‘계열회사를 위한 차별적 취급’을 금지함은 재벌규제 및 경 제력분산 그리고 중소기업의 보호에 취지가 있다고 설명되지만²⁰ ‘98년 이후의 공정거래법 집행을 보면 재벌기업이 구조조정을 하지 않을 수 없도록 압박함으로써 재벌기업의 합리적인 경영(생산 적 효율성)을 촉진하자는 것이 주된 취지인 것으로 판단된다. 이 행위유형을 공정거래법으로 금지 하는 국가는 우리 나라 밖에 없다.

19. ‘표시․광고의 공정화에 관한 법률’이 99년 1월에 제정됨(시행은 99년 7월)에 따라서 ‘부 당한 표시․광고’는 불공정거래행위의 유형에서 삭제되었다.

20. 주 14의 문헌 참조.

3.2. 공정경쟁저해성(실질적인 금지요건)²¹

불공정거래행위 금지의 실질적 요건으로서 공정한 거래(경쟁)를 저해할 우려²² 즉 문제의 행위 가 그 실질에 있어 공정한 거래를 저해할 우려가 있고 부당하다는 평가를 받아야 한다는 요건은

‘공정경쟁저해성’의 요건으로 흔히 표현된다. 공정경쟁저해성의 존부를 판단하는 기준에 관해서는 불공정거래행위 금지의 입법취지를 무엇으로 보는가에 따라서 다음과 같이 다양한 견해가 주장되 어 왔다.

3.2.1. 제1설²³

제1설은 불공정거래행위의 금지가 일본 독점금지법의 이른바 사적독점(私的獨占)(제2조 제5 항, 제3조 전단) 및 부당한 거래제한(제2조 제6항, 제3조 후단)(주로 前者)으로의 발전을 미리 방 지하는 예방적인 기능을 수행하며 개별적인 경쟁자간의 사적 분쟁을 문제로 하는 것은 아니라고 설명한다.

여기에서 1) ‘공정한’ 경쟁은 능률경쟁(能率競爭; 良質․ 廉價의 상품공급을 유일한 수단으로 하 여 고객을 획득하려는 것)로 이해되며 부당성과 공정거래(경쟁)저해성은 결국 동어반복이다. 2) 또한 공정한 경쟁의 ‘저해’라 함은 ⓐ공정한 경쟁의 기반은 자유로운 경쟁에 있으므로 이를 곤란 하게 하는 경제력의 집중이나 특정 사업자의 시장배제가 발생하는 경우, ⓑ거래방법 자체가 비난 받아 마땅하고 이를 방치하는 것이 공정한 경쟁을 유지하는 데 바람직하지 않은 경우를 말한다.

따라서 이 견해는 앞에서 말하는 제1유형(경쟁감쇄형)과 제2유형(부정수단형)에 대해서 각각 ⓐ와

ⓑ의 경우에 해당한다면 공정경쟁저해성을 인정한다는 것이다. 그리고 3) 공정한 경쟁을 저해할

‘우려’라 함은 구체적 위험성(蓋然性)을 필요로 하는 것이 아니라 단지 시장경쟁에 대한 유의한 수준의 영향 즉 추상적 위험성(가능성)으로 충분하다.

3.2.2. 제2설²⁴

제2설은 불공정거래행위 규제가 시장지배적 지위의 남용(사적독점) 및 부당한 공동행위의 금 지와 다른 독자적인 존재가치를 가짐을 강조하는 견해이다. 즉 (공정거래법에 의해 시장지배력의 형성이 저지된 후에도 사업자들 사이에 존재하는 경제력의 차이를 원천적으로 막을 수는 없으므 로) 개별적인 거래관계․경쟁관계에 있어서의 지배적인 (대)기업에 의한 힘의 남용을 규제함으로 써 대등거래․대등경쟁을 확보하고 공정한 경쟁질서를 유지하는 규범이 곧 불공정거래행위 규제 라고 파악한다.

여기에서 1) ‘공정한’ 경쟁은 주로 사업자의 자주적인 경쟁기능을 자유롭게 행사할 수 있는 상

21. 상세한 설명은 이문지,“불공정거래행위 금지의 입법취지와 공정경쟁저해성,”「기업구조의 재편과 상사법(II)」(晦明 박길준 교수 화갑기념논문집), 도서출판 정문, 1998, 1168~1180쪽 참조.

22. ‘공정한 거래를 저해할 우려’에서의 ‘거래’가 ‘경쟁’을 의미한다고 보는 견해와 ‘거래질서’라 는 넓은 의미로 해석해야 한다는 견해가 대립한다. 예컨대 朴吉俊,「한국독점규제법」,삼영사, 1983, 90~91쪽은 거래상 지위의 남용이 직접적인 경쟁수단에 해당한다고 말하기 어렵기 때문에 후자가 옳다고 본다. 그러나 李基秀,「경제법」, 세창출판사, 1997, 151쪽은 공정한 거래질서가 공 정한 경쟁이라는 개념 안에 포섭될 수 있다고 본다. 일본 독점금지법 제2조 제9항은 공정한 ‘경 쟁’을 저해할 우려라는 표현을 사용하고 있다.

23. 今村成和,「獨占禁止法(新版)」(有斐閣, 1978) 94쪽 이하; 朴吉俊, 주 22의 책, 88쪽. 新一 般指定(1982년)의 고시로 舊一般指定(1953년)이 개정되기 전까지 일본의 다수설이었다.

24. 正田彬,「經濟法 新訂版」(日本評論社, 1979) 214쪽 이하; 孫珠瓚, 「經濟法(公正去來法)」

(法經出版社, 1993), 234-235쪽; 李基秀, 주 22의 책, 154쪽; 丁周煥,「韓國經濟法」(세창출판사, 1994), 105, 110-111쪽. 한편 正田彬․實方謙二,「獨占禁止法を學ぶ」(有斐閣, 1995), 13쪽은 불공 정거래행위의 금지에는 私的獨占 금지의 예방적 성격도 인정된다고 설명하고 있어 正田彬은 절충 설로 改說한 것이 아닌가 생각된다.

태가 유지되는 것을 말하므로 2) 공정한 경쟁의 ‘저해’라 함은 ⓒ사업자의 자주적인 경쟁기능의 자유로운 행사가 저해되는 경우이지만 ⓓ 경쟁행위가 당해 거래에 고유한 사항에 관해서 행해지 고 있지 않은 경우 혹은 사업자의 사업자성을 부정하는 경쟁방법이 사용되는 경우도 공정한 경쟁 의 저해에 해당한다. 3) 그리고 공정한 경쟁을 저해할 ‘우려’라 함은 공정한 경쟁이 현실적으로 저 해되고 있을 필요는 없고 공정한 경쟁을 저해할 위험이 일반적․추상적으로 인정되면 족하다.

거래상의 지위 부당이용 금지에 입각한 (일본과 한국의) 독특한 공정거래법 집행에 부합하는 이론이므로 우리 나라에서도 지지하는 자가 상당히 있다.

3.2.3. 제3설²⁵

제3설은 최근 우리 나라에서 나온 극소수설이다. 공정거래법이 사적독점의 금지, 부당한 거래제 한의 금지, 불공정거래행위의 금지 등 크게 세 가지 내용을 담고 있는데²⁶ 앞의 둘은 경쟁의 자유 를 보호하기 위한 것으로서 독점금지정책을 수행하기 위한 것이지만 불공정거래행위의 금지는 경 쟁의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 독점금지정책과 구별하여 이를 공정경쟁정책이라고 표현 할 수 있다고 설명한다.

이 견해는 공정거래법 제23조 제1항에서 열거된 행위유형들은 모두 ‘공정한 거래를 저해할 우 려’ 내지 ‘공정경쟁저해성’이 전제된 것이므로²⁷ 여기에 일단 해당된다면 공정경쟁저해성의 존부를 판단할 필요가 없다고 본다. 또한 동 조항에서 열거된 행위유형들은 모두 ’부당하게‘(제1호~제5호, 제7호)라거나 또는 허위성․기만성(제6호)의 요건이 붙어 있는데 이는 ’선량한 풍속‘에 반하는 것 을 의미하는 것으로 풀이한다. 이 견해는 ’선량한 풍속‘²⁸에 反하는 영업상의 경쟁행위를 부정한 또는 불공정한 경쟁행위로 규정하는 독일 부정경쟁방지법(UWG) 제1조의 일반조항 아래에서 발 전한 판례법을 우리 공정거래법의 해석에 도입하자는 견지에서 주장된다.

3.2.4. 제4설²⁹

제4설은 일본에서 新一般指定의 고시(1982년)와 함께 발표된 견해로서 제1설과 제2설을 절충하 였다. 즉 불공정거래행위의 금지는 다른 실체법 조항들에 대한 예방적․보완적 역할을 함과 동시 에 개별 사업자의 경제력 남용을 억제하기 위한 규정이라고 설명한다. 일본과 한국의 공정거래위 원회가 취하는 입장이며 지지하는 자의 수가 상당히 많다.

제4설에 따르면 1) ‘공정한’ 경쟁이라 함은 ① 사업자 상호간의 경쟁과 새로운 시장진입이 방해 받지 않는 것(자유경쟁의 확보), ② 자유경쟁이 가격․품질․서어비스를 중심으로 한 능률경쟁에

25. 鄭浩烈,“불공정거래행위에 대한 규제-불공정성의 의미와 판정기준을 중심으로-,” 權五乘 編,「공정거래법강의」(법문사, 1996) 300쪽.

26. 사적독점 및 부당한 거래제한의 금지는 일본 독점금지법의 실체조항인데 (시장지배적 지 위의 남용과 부당한 공동행위를 금지하는) 우리 공정거래법을 이렇게 설명할 수 있는지 의문이다.

27. 우리 공정거래법이 불공정거래행위에 대해 일반조항적 접근방식을 버리고 개별적인 접근 방식을 택하고 있다는 것을 그 근거로 제시한다. 즉 공정거래법이 제23조 제1항에서 열거하는 행 위유형은 이미 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정된 행위들이라고 설명한다.

28. 여기의 ‘선량한 풍속’은 법률행위의 해석기준으로서의 선량한 풍속(우리 민법 제103조)이 아니라 ’고의행위에 의한 선량한 풍속위반‘에 대해 불법행위의 성립을 인정하는 독일 민법 제826 조에서 유래하는 것이라고 설명된다. 참고삼아 말한다면 우리 나라 민법은 불법행위에 대해 일반 조항 하나(제750조) 하나만을 두고 있지만 독일 민법은 ‘권리침해’(제823조 제1항), ‘보호법규 위 반’(제823조 제2항) 그리고 ‘고의행위에 의한 선량한 풍속위반’(제826조)의 세 가지 경우에 불법행 위의 성립을 인정한다.

29. 獨占禁止法硏究會報告, “不公正な去來方法に關する基本的な考え方”, 田中 壽 編著,「不公 正な取引方法-新一般指定の解說-」(商事法務硏究會, 1982), 100쪽; 李東揆,「독점규제 및 공정거래 에 관한 법률 개론」(행정경영자료사, 1995), 316쪽; 李南基,「新公正去來法」(學硏社, 1993), 339~

346 쪽; 金英鎬,「경제법」, 범론사, 1990, 208쪽.

의해 질서 있게 행해질 것(경쟁수단의 공정성 확보), ③ 거래주체가 거래여부 및 거래조건에 관해 서 자유롭고 자주적으로 판단할 수 있는 것(자유경쟁기반의 확보)이라는 세 가지 조건이 충족된 상태를 말한다고 본다. 그리고 2) 공정한 경쟁이 ‘저해’된다고 함은 이러한 상태에 악영향이 있는 것을 말한다. 또한 3) 공정한 경쟁을 저해할 ‘우려’라 함은 단지 시장경쟁에 대한 유의한 수준의 영향 즉 추상적 위험성으로 충분하다. 이러한 추상적 위험성이 있다고 인정하는 기준은 행위유형 에 따라서 각기 다르다. 여기에서의 행위유형은 3.1에서 설명한 행위유형들 가운데에서 제4유형을 제외한 세 가지 행위유형을 말한다.

가. 제1유형: 구체적인 경쟁감쇄효과의 발생은 요건이 아니고 어느 정도 자유경쟁을 방해할 우 려가 있다고 인정되면 충분하다. 구체적인 판단기준은 행위유형이나 억압성이 강한가의 여부에 따라 다르다.

나. 제2유형: 능률경쟁의 관점에서 경쟁질서를 왜곡할 우려가 있는가의 여부가 공정경쟁저해성 의 유무에 관한 판단기준이 되며 당해 행위의 상대방 수, 당해 행위의 계속성, 반복성, 전파성 등 을 고려한다.

다. 제3유형: 행위자가 우월적 지위에 있고 그 지위를 이용하여 상대방에게 거래조건 기타에 관 해 불이익이 되는 행위(억압적 행위)로서 불이익의 정도와 행위가 영향을 미치는 범위를 고려하 여 공정한 경쟁질서와 관계가 있는 경우에 위법성을 인정하여 금지한다고 한다.

3.2.5. 제5설

이 견해는 최근 일본에서 유력하게 주장되는 견해인데 불공정거래행위로서 금지되는 행위가 너 무나 다양하다는 사실을 중시한다. 따라서 공정경쟁저해성을 일원적․통일적으로 파악하는 것은 불가능하며 더구나 제4설에서 말하는 세 가지 행위유형과 공정경쟁저해성을 구분하는 기준이나 상호관계가 분명치 않다고 비판한다. 결국 공정경쟁저해성이라는 “기초개념의 해석에 관하여 정 력을 낭비하기 보다 기초개념 자체는 유연한 법해석이 가능하도록 대범하게 정의해 두고 각 행위 유형에 관한 위법성 판단기준의 분석․검토에 역점을 두어야 한다”³⁰거나 또는 “불공정거래행위의 금지는 다양한 목적을 갖고 있으므로 하나의 이념으로 통일할 수 없다”³¹는 것을 인정한다.

우리 공정거래법은 제4유형 즉 기업내부거래형까지 금지하고 있어 규제의 대상이 되는 불공정 거래행위의 유형이 일본보다 더욱 다양하다는 사실을 생각하면 이 견해는 우리 공정거래법의 해 석이론으로서 강한 설득력을 갖는다. 또한 여타의 견해들과 달리 불공정거래행위 금지의 입법취 지를 다른 실체법 조항들에 대한 예방적․보완적 역할이나 개별 사업자의 경제력 남용 억제 등에 서 구하지 아니하므로 무엇보다도 공정거래법의 목적을 어떻게 파악하느냐가 중요하다.³²

3.3. 99년 1월의 개정입법과 공정경쟁저해성 그리고 위헌성 문제

공정거래법 제23조 제1항은 원래 불공정거래행위의 유형을 한정적으로 열거하는 방식을 취하고 있었다. 그러나 99년 1월의 개정에 의해 제8호 즉 ‘제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거 래를 저해할 우려가 있는 행위’를 위법행위유형에 추가함으로써 예시적 열거방식으로 전환하였 다.³³ 그 결과 공정거래원회는 동 조항에서 열거하는 행위유형에 해당하지 않더라도 어떤 행위이 든 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정되기만 하면 불공정거래행위로서 금지할 수 있게 되 었다. 따라서 ‘공정한 거래(경쟁)를 저해할 우려’(공정경쟁저해성)의 존재가 사실상 불공정거래행

30. 村上政博,「독점금지법」, 弘文堂, 1996, 73쪽.

31. 實方謙二,「獨占禁止法(第3版)」(1995) 243쪽, (山部俊文, “獨占禁止法五十年-不公正な取引 方法の規制-,”「經濟法學會年報: 獨占禁止法五十年」第18號(通卷40號)(1997), 68쪽에서 재인용).

32. 이문지, 주 21의 글, 1179쪽.

33. 제8호가 추가되는 대신에 제6호 ‘부당한 표시․광고’가 불공정거래행위의 유형에서 삭제 되었으므로 제23조 제1항이 규정하는 행위유형은 여전히 모두 7개이지만 예시적으로 열거된 구체 적 행위유형은 6개로 줄어들었다.

위 금지의 유일한 요건이 되었다.

그러면 어떤 행위가 제23조 제1항 제8호에 해당한다고 판단할 기준은 무엇인가? 이 경우 공정 경쟁저해성에 관한 종래의 해석이론은 어느 정도 타당한가? ‘공정한’ 거래(경쟁)의 개념이 선험적 으로 파악될 수 있는 것은 아니므로 우선 공정거래법이 과거에 불공정거래행위로서 금지하던 행 위유형들의 공통분모를 추출함으로써 공정경쟁저해성의 판단기준을 찾을 수 있는지 검토할 필요 가 있다. 그러면 제1설과 제2설은 개정 공정거래법의 공정경쟁저해성을 판단하는 타당한 기준을 제시하고 있는가? 이들은 어느 것이나 현행 공정거래법이 금지하는 모든 위법행위유형의 공통분 모를 추출하고 있지 않다. 그렇다면 제4설은 어떠한가? 공정거래법이 금지하는 네 가지 위법행위 유형 가운데 세 가지 유형의 차이를 지적하고 있을 뿐이지 네 가지 행위유형의 공통분모를 지적 하고 있는 것은 아니다. 제4설에 따르더라도 금지되는 행위유형들이 너무 다양하므로 종전에는 없었던 새로운 행위유형을 공정거래위원회가 금지할 수 있는지 판단할 객관적이고 통일적인 기준 을 얻을 수는 없다. 마지막으로 (제3설처럼) 제23조 제1항 제8호를 두고서 공정거래위원회가 ‘선 량한 풍속 위반에 해당하는 고의적인 행위’를 일반적으로 금지하는 권한을 갖는다는 해석이론이 주장될 수도 있을 것이다. 그러나 이렇게 해석하는 경우에도 수권의 범위가 객관적으로 분명치 않다. 또한 공정거래위원회의 한정된 예산과 인력을 감안한다면 법규집행의 효율성을 무시하는 해석이다.

공정거래위원회는 개정입법의 필요성을 새로운 유형의 불공정거래행위에 대한 탄력적인 대응에 서 찾고 있다. 따라서 당장 금지해야 할 특정한 행위유형을 염두에 두지는 않았던 것으로 이해되 지만 필자는 이러한 개정입법이 과연 필요하였는지 의문이다. 왜냐하면 실질적인 시장지배적 사 업자의 경쟁제한행위이지만 공정거래법의 적용이 불가능하다는 문제가 과거에는 있었지만 이번의 개정입법으로 이러한 문제가 해결되었기 때문이다. 즉 시장지배적 사업자의 사전지정․고시제도 가 폐지되고 시장지배력 추정제도가 도입되었으므로 시장지배적 사업자의 행위가 ‘경쟁을 실질적 으로 제한하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’(공정거래법 제3조의 2 제1항 제5호 참조)에 해당한다면 모두 다 금지할 수 있게 된 것이다. 따라서 앞으로 혹시 개정입법에 근 거하여 규제될 행위유형이 존재한다면 그것은 아마도 공정거래법의 일반적 목적(소비자후생 또는 경제적 효율성)에 반하는 경쟁제한행위는 아닐 것이다.

여기에서 제23조 제1항에 제8호가 추가됨으로써 동 조항이 일반조항화한 것을 주의할 필요가 있다. 즉 동 조항이 열거하는 구체적인 위법행위유형에 해당하지 않더라도 오로지 ‘공정한 거래 (경쟁)를 저해할 우려’ 즉 공정경쟁저해성만 존재한다면 불공정거래행위로서 금지하는 권한을 공 정거래위원회가 갖게 된 것이다. 그런데 (독일 부정경쟁방지법 제1조나 우리 민법 제750조와 같 이) 私法이 아니라 (공정거래위원회에게 규제권한을 부여하는) 公法에 일반조항을 두는 것은 違 憲 시비를 초래할 가능성이 매우 크다. 즉 어떠한 견해에 입각하여 공정경쟁저해성을 파악하더라 도 시행령에 위임되는 사항이 구체적이고 개별적이라고 볼 수는 없으므로 포괄적 위임입법(헌법 제75조 위반)에 해당한다고 판단될 소지가 크다. 또한 공정거래법은 불공정거래행위의 금지에 관 한 제23조 제1항 위반한 자에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처한다 고 규정하고 있는데(제67조) 범죄 구성요건이 명확하게 규정되어 있지 않으므로 죄형법정주의(헌 법 제13조 제1항 및 형법 제1조 제1항)에 反한다고 판단될 위험이 또한 크다. 공정거래위원회가 위 조항에 근거한 규제권한을 행사할 때 위헌 시비가 빚어질 위험이 매우 크다면 그러한 권한 행 사의 현실적 가능성 역시 크게 감소할 것이다.

공정거래법 제23조 제1항의 개정이 포괄적 위임입법이며 죄형법정주의에 반하는 것으로 판단될 가능성이 크다는 지적에 대해서는 미국의 셔만법이나 연방거래위원회법(제5조)의 예를 들어 반박 할 수도 있을 것이다. 그러나 한국은 주로 공정거래위원회가 주도하는 행정절차에 의해 공정거래 법을 집행하지만 미국은 법원이 주도하는 사법절차에 의해 반트러스트법을 집행하므로 양국의 법 제를 평면적으로 비교할 수는 없을 것이다. 또한 우리 나라에서 금지되는 다양한 불공정거래행위 유형 가운데(3.1 참조) 미국에서 반트러스트법으로 금지되는 것은 제1유형(경쟁감쇄형)뿐이고 (5.3.3 참조) 이러한 행위유형은 이미 축적된 판례에 의해 상당한 정도로 구체화되어 있다는 사실

도 상기할 필요가 있다. 그리고 미국 연방거래위원회법 제5조가 불공정한 경쟁방법(경쟁감쇄행위) 뿐만 아니라 소비자의 이익을 침해하는 행위인 ‘불공정한 또는 기만적인 행위’까지 금지하지만(5.3 참조) 형사처벌 조항이 없다는 점도 유의할 필요가 있다.

3.4. 실체법 조항의 문제점

3.4.1. 경제적 효율성 외의 사회적․정치적 가치를 추구하는 異質的인 조항들이 混在하고 있다 미국의 경우 반트러스트법이 적용되는 것은 제1유형(경쟁감쇄형)에 해당하는 행위뿐이며 반트 러스트법의 목적에 관한 논쟁은 제1유형을 전제로 하는 것이었다. 그런데 우리 공정거래법은 제1 유형 외에 제2유형, 제3유형 그리고 제4유형에 해당하는 행위까지 금지하고 있다. 또한 이러한 행 위유형들을 금지함으로써 경제적 효율성 외의 목적을 추구하고 있슴은 의문의 여지가 없다. 즉 제2유형(부정수단형)에 해당하는 행위를 금지하는 것은 개별적인 소비자 및 경쟁사업자의 피해 구제를 목적으로 하는 것이며 제3유형의 행위 금지는 중소기업의 보호를 목적으로 하는 것이다.

제4유형의 행위 금지는 경제력집중의 억제, 중소기업의 보호, 특히 재벌기업의 구조조정(생산적 효율성 향상) 촉진을 목적으로 하는 것이다. 이러한 조항들은 경제적(자원배분적) 효율성을 목적 으로 하는 공정거래(경쟁)법의 다른 조항과 성격이 확연히 다르다. 따라서 관련 조항의 집행으로 인하여 경제적 효율성을 저해할 위험이 명백하다. 아래에서 상술한다.

3.4.2. 제1유형(경쟁감쇄형)의 행위를 원칙위법으로 금지함은 경쟁촉진행위를 규제할 위험이 크다 불공정거래행위 금지의 실질적 요건인 ‘공정한 거래를 저해할 우려’(공정경쟁저해성; 공정거래 법 제23조 제1항)를, 부당한 공동행위 금지(제19조) 및 기업결합 제한(제7조 제1항)의 실질적 요 건인 ‘일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한’하는 것과 비교한다면 후자보다 전자에게 요 구되는 경쟁제한의 정도가 낮은 것으로 보인다. 또한 공정경쟁저해성에 관한 제1설과 제2설 그리 고 제4설은 경쟁이 현실적으로 저해되고 있을 필요는 없고 일반적․추상적으로 저해된다고 인정 되면 공정한 경쟁을 저해할 ‘우려’가 있다고 긍정할 수 있다고 본다. 그리고 제3설은 공정거래법 제23조 제1항에서 열거된 행위유형들은 모두 ‘공정한 거래를 저해할 우려’ 내지 공정경쟁저해성이 전제된 것이므로 여기에 일단 해당된다면 공정경쟁저해성의 존부를 판단할 필요가 없다고 본다.³⁴ 위의 견해들은 모두 시장경쟁에 대한 구체적인 악영향이 실제로 발생할 것을 요구하지 않으므로 기업의 활동에 대해 광범위하면서도 적극적으로 개입하는 독특한 공정거래정책의 이론적 배경을 제공하는 점에서 공통된다.

이제 불공정거래행위 금지의 요건으로서 경쟁저해의 추상적 위험만을 요구하거나 공정경쟁저해 성의 존부를 판단할 필요가 없다는 해석이론을 취한다면 어떠한 문제가 발생하는가를 좀 더 자세 히 분석하기로 하자. 원래 제1유형에 해당하는 행위는 이로 인하여 경쟁제한적 효과가 초래될 때 이를 금지함으로써 배분적 효율성을 확보할 수 있는 것이다. 그런데 경쟁제한적 효과의 존부에 대한 판단의 기준은 앞(3. 1. 1.)에서 설명한 세부적인 행위유형에 따라서 다를 수밖에 없다. 즉 가격카르텔과 같은 수평적 공동행위가 경쟁에 미치는 영향은 비교적 뚜렷하므로 원칙위법(per se illegal)으로 취급한다. 그러나 거래거절과 같은 단독행위는 행위자가 어느 정도 이상의 시장(지배) 력을 가져야만 경쟁제한의 효과가 발생하며³⁵ 비가격수직적 공동행위는 대개의 경우 다른 상표제

34. 그러나 제3설은 특히 제1유형의 행위와 관련지을 때 그 타당성이 매우 의심스럽다. 예컨 대 수직적 영업지역제한의 경우 공정거래법 위반인가의 여부는 시장 전체의 경쟁에 대한 영향을 기준으로 판단해야 하는 것이지 선량한 풍속에 의해 판단할 것은 아니다.

35. 그러나 공정거래위원회는 (주)하나백화점의 거래거절행위에 대한 건〔공정위 1994. 4. 1, 94-86호 의결, 9402 구사 067(심결집 14권 상 376쪽 이하)〕에서 계속적 거래관계에 있는 납품업 자 등에게 아무런 귀책사유가 없는 재고부족 및 매출부진 등의 이유로 일방적으로 거래를 중단한 피심인의 행위가 공정거래법 위반이라고 심결하였지만 피심인의 시장점유율이 어느 정도인지 따 지지는 않았다.

품간의 경쟁을 촉진하므로 효율적이다.³⁶ 따라서 이들 행위들은 원칙적으로 합법적인 것으로 취급 하는 것이 옳다(rule of reason). 그러나 과거의 공정거래위원회 실무는 공정거래법에 열거된 불공 정거래행위유형들이 본질적으로 경쟁제한적 목적과 효과를 갖는 것으로 보고 그러한 행위가 실제 로 있었다는 사실만 입증되면 당연히 위법행위로 금지하는 경향이 있었던 것이다. 이처럼 실무관 행이 원칙금지의 입장을 취하게 된 것은 사업자에 의한 거래결정의 자주성을 보호하고 순수능률 경쟁을 확보한다는 관점에서 공정경쟁저해성을 경직적으로 판단하였던 것도 원인으로 지적된다.

즉 중소기업의 보호를 위한 제3유형(거래상지위남용형)의 행위 금지에 관한 해석이론이 제1유형 의 행위 금지에 대해서도 적용되었던 것이다. 그러나 원칙위법의 판단기준을 경직적으로 운용한 다면 필연적으로 규제의 실익이 없는 행위는 물론 경쟁촉진적 효과가 오히려 큰 행위까지도 금지 하게 되어 공정거래법의 목적에 반하는 결과를 초래할 수밖에 없다.³⁷

다음으로 종래의 해석이론에 따르면 공정거래위원회로서는 기동적인 법집행이 가능하다는 편익 이 있는 반면에 사법적 심사가 거의 불가능하다는 문제가 있다. 왜냐하면 자유․능률경쟁 저해의 추상적 위험이 있는 한 이것이 위법이라는 사법적 판단이 불가능하기 때문이다. 따라서 특정사안 의 사실관계가 통설적으로 이해되는 권한행사의 요건을 충족하더라도 공권력에 의한 개입이 공익 에 합치되지 않는다는 판단이 설 경우 행정적 재량에 의한 자제를 선택하는 행정관청의 ‘현명함’

을 기대할 수밖에 없다. 더구나 뇌물수수와 같은 부정행위의 소지를 배제할 수 없으며 경쟁촉진 이라는 경제적 이유보다는 정치적 견지에서 공정거래법을 운용할 위험을 증대시키는 문제점이 심 각함도 외면할 수 없다. 또한 이상과 같이 법률을 행정편의주의적으로 해석하고 적용하는 이론적 근거를 제공하는 종래의 학설은 私人에 의한 공정거래법 집행이 사실상 배제되는 현재의 상황이 계속 유지되는 것을 전제로 하고 있다. 왜냐하면 사인이 위법행위의 금지와 손해배상을 청구하는 경우 법원이 재량권을 행사하여 법률적용을 자제한다는 것은 기대할 수 없기 때문이다.

3.4.3. 제2유형(부정수단형)의 행위 금지는 원래 사법(私法)의 영역에서 담당할 사항이다

제2유형 즉 (부당한 이익이나 위계에 의한 또는 기타의) 부당한 고객유인, (해당회사 또는 계열 회사의 임직원으로 하여금 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는) 사원판매, 사업활동방해, 부당

36. 그러나 공정거래위원회는 굳이어 코리아(주)의 거래거절행위 등에 대한 건〔공정위 1994.

6. 21, 94-186호 의결, 9403 경축 166(심결집 14권 상 437쪽 이하)〕에서 피심인과 판매계약을 체 결하여 거래하고 있는 대리점은 각기 독립된 사업자이므로 그들의 거래지역은 그들의 영업계획과 능력 등에 따라 스스로 결정할 사항이며 피심인이 이를 제한할 수 없는데도 불구하고 피심인은 대리점과 거래를 함에 있어서 대리점별로 거래지역을 지정한 후 지정된 거래지역에서만 판매하도 록 하고, 이를 지키지 아니할 경우에는 계약을 해지할 수 있도록 하는 등의 제재조치를 취할 수 있도록 하는 강제규정을 두고 있으므로, 이른 대리점의 거래지역을 부당하게 구속하는 행위로서, 이와 같은 피심인의 행위는 거래상대방의 거래지역을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위 로 인정하였다. 즉 대리점이 자유의사에 의해 결정할 거래지역을 부당하게 구속하였다는 근거에 서 공정거래법을 위반하였다고 인정하였다. 그러나 다른 종류의 상표를 부착한 타이어 사이의 경 쟁을 제한하였는지 촉진하였는지에 관한 판단은 없었다.

37. 申光湜,「市場去來의 規制와 競爭政策」, 韓國開發硏究院, 1992, 273-286쪽. 공정거래위원 회는 1990년 7월 ‘유통거래상 불공정거래행위에 대한 법집행정책의 전환: 합리원칙의 적용 확대’

라는 내부지침을 채택하여 유통거래에 있어서의 수직적 비가격제한행위 중 경제분석의 필요성이 큰 판매목표강제, 거럐지역제한, 거래거절 등 세 가지 행위유형에 대해 합리성의 원칙을 확대 적 용하는 하는 것으로 정책을 전환하였다. 이것은 국내외경제의 여건변화를 감안한 것이기도 하지 만 과거의 경직적인 공정거래법 집행에 대한 반성도 그 배경이었던 것으로 추측된다. 즉 불균등 한 교섭력의 시정을 통한 공정경쟁의 확보보다는 산업전체의 효율성 증진 및 유효경쟁 촉진이 경 쟁정책의 시대적 과제라는 인식에서 이러한 정책적 전환이 추진되었던 것이다. 申光湜, 위의 책, 285쪽. 그러나 주 35의 심결례는 이러한 내부지침이 채택된 후에 나온 것이므로 공정거래위원회 가 과연 진정으로 정책을 전환하였던 것인지 의문이다.