제 논 단
Legislation
I. 서론
II. 부당해고구제절차의 종류
1. 노동위원회를 통한 행정적 구제 2. 사법적 구제
3. 외국인근로자의 위 절차 이용의 현실적 어려움 및 개선방안
III. 부당해고구제절차에 있어서 외국인근로자의 특수성
1. 외국인근로자의 취업활동
2. 부당해고 구제 절차 진행 중 근로계약기간이 종료된 경우 3. 외국인근로자의 근로계약 갱신기대권 인정의 필요성 4. 외국인근로자가 부당해고를 다투는데 있어서의 현실적 제약
IV. 개정의 필요성 및 방안
1. 부당해고를 다투는 기간이 취업활동기간에서 제외되는지 여부 2. 부당해고구제절차 진행 중 계약기간이 종료한 경우
3. 부당해고구제절차 진행 중 취업활동기간이 만료한 경우
V. 결론
목 차
외국인근로자의 부당해고 구제에 대한 법률적 검토
김경운 (법률구조공단 창원지부 공익법무관) 논문접수 : 2014. 2. 3 심사게시 : 2014. 2. 28 게재확정 : 2014. 3. 7
서론
외국인근로자의 고용허가제가 도입되면서 주요 원칙으로 등장한 것이 외국인근로자와 내 국인근로자 사이에 차별을 금지한다는 것이었다. 이에 따라 임금과 근로환경에 있어서 외국 인근로자의 차별에 대한 문제, 외국인근로자의 사업장변경제한에 대한 문제 등은 많은 논의 가 되고 있는 상황이다. 하지만 외국인근로자가 부당해고를 당하였을 경우, 이를 다투는데 있 어서 현실적인 제약이 있어 실제로 내국인근로자에 비해 차별을 받고 있는 것에 대해서는 거 의 논의가 되고 있지 않다. 즉, 외국인근로자가 부당하게 해고를 당하여도 이를 다툴 수 없다 면 실제 근로환경 상 불만이 있어도 해고에 대한 두려움으로 인해 사용자에게 이를 개선해 줄 것을 요구할 수 없는 것은 당연하므로, 부당해고에 대한 실질적 구제방안의 확립은 차별 금지의 전제 조건이 되는 것으로 볼 수 있다.1)
한편, 외국인근로자의 차별금지에 관해 규정하고 있는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법 률(이하 ‘외국인고용법’) 상의 여러 규정으로 인해 오히려 외국인근로자가 부당해고를 다투 는데 어려움이 발생하기도 한다.
최근 외국인근로자의 해고무효확인소송에서 사용자와의 합의를 통해 원 사업장에서 계속 근로하는 것을 조건으로 조정이 성립된 사건을 본 적이 있다. 위 부당해고는 사용자와 외국 인근로자의 의사소통의 어려움으로 인해 생긴 오해에 기인한 것이어서 위 조정은 양자가 모 두 만족하는 결과였다. 이 외국인근로자는 해고무효확인소송 제기 당시 취업활동기간을 약 2 달 남겨두고 있었고, 위 조정은 취업활동기간이 약 15일 정도 지난 후에 성립되었다. 그 후 조 정의 결과에 따라 사용자는 외국인고용법 제18조의 2 제1항 제1호의 외국인근로자 취업활동 기간 연장을 신청했다.
하지만 행정청은 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항을 근거로 위 신청에 거부처분을 하였다. 위 시행규칙 규정이 “해당 근로자의 취업활동 기간 만료일 7일 전까지” 취업활동기 간 연장신청서를 제출할 것을 규정하고 있기 때문이었다.
위 소송과정을 지켜보면서 외국인근로자가 부당해고를 다투는데 많은 제약이 존재함을 알 게 되었다. 부당해고소송에서 양 당사자의 합의로 원 사업장에서 계속 근로하는 것으로 조정 이 성립되어도 그 시기가 취업활동기간 이후라는 이유로 외국인근로자의 취업활동기간 연 장신청의 가능성을 원천적으로 불가능하게 것은 부당한 것이다. (물론 위 시행규칙 규정은 위임입법의 범위를 일탈한 규정으로 개정이 필요하다. 자세 내용은 아래 본문에서 살펴보기
1) 이 논문에서 “외국인근로자”란 대한민국의 국적을 가지지 않은 자로서 대한민국에 소재하고 있는 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으 로 근로를 제공하고 있거나 제공하려는 자를 의미한다(외국인고용등에 관한 법률 제2조).
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로 한다.) 또한 외국인근로자가 근로계약기간의 종료 이후에도 근로계약을 갱신하여 원 사업 장에서 계속 근로할 것이라는 기대를 가지는 경우가 많음을 알게 되었고, 이를 보호하기 위해 최근 판례가 인정하고 있는 근로계약의 갱신기대권 법리를 외국인근로자의 경우에도 적용할 수 있는지 여부에 대한 검토가 필요하다는 생각을 하게 되어 이 글을 쓰게 되었다. 아래에서 는 부당해고에 대한 구제절차에 대해 간단히 설명한 후, 이 절차를 이용하는데 있어서 외국인 근로자의 어려움을 법적인 측면에서 검토하고 이 점에 대한 개선 방안을 제시하고자 한다.
부당해고구제절차의 종류
부당해고를 당한 근로자가 이를 다투기 위한 방법으로는 크게 행정적 구제와 사법적 구제 로 나눌 수 있다. 아래에서는 위 제도들에 대해 검토를 한 후 외국인근로자들이 이러한 제도 를 이용하는데 있어서 현실적 어려움을 설명하고 개선 방안에 대해 검토하고자 한다.
1. 노동위원회를 통한 행정적 구제
사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.2) 사용자가 근로자에 대하여 이러한 부당해고 등을 한 경우에는 해당 근로자는 부당 해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다.3)
지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기 각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. 또한 중 앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 행정소송법의 규정에 따라 소를 제기할 수 있다. 위 각 기간 이내에 재심을 신청하지 아 니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다.4) 노동위원회를 통한 구제신청은 근로자의 입장에서 사법적 구제와 비교하여 시간과 비용을 절약할 수 있다는 장점이 있다. 또한 노동위원회의 판정에 불복기간을 넘겨 확정되거나 행정 소송을 제기하여 확정된 구제명령을 이행하지 않으면 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금의 형벌을 받게 되며,5) 노동위원회는 구제명령을 받은 후 이행기한까지 이행하지 않은
2) 근로기준법 제23조 제1항.
3) 근로기준법 제28조.
4) 근로기준법 제31조.
5) 근로기준법 제111조.
사용자에게 2천만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있으므로6) 근로자의 입장에서는 사법 적 구제와 비교할 때 좀 더 용이하게 부당해고구제를 받을 수 있다.
2. 사법적 구제
사용자의 부당해고 등에 대하여 근로자는 법원에 해고 등의 무효를 확인하는 소송을 제기하 여 구제받을 수 있다. 근로자는 해고의 효력을 인정하고 장기간이 경과하여 해고 무효소송을 제기하는 것이 신의칙 위반이 되지 않는 이상7) 언제든지 해고무효확인소송을 제기할 수 있다.
또한 부당해고에 대하여 사용자의 고의· 과실이 있는 경우, 이는 불법행위가 되고 근로자는 해고가 무효임을 이유로 부당해고 기간에 대한 임금의 지급을 구하거나 선택적으로 해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 청구할 수도 있다. 또한 해고가 무효로 확인되어 소 급임금을 지급받고 직장에 복귀했다 하더라도 사회적 사실로서의 해고가 소급적으로 소멸 한다거나 그 해고로 입은 명예의 침해나 고통은 완전히 치유되는 것은 아니므로 사용자에게 고의· 과실이 있는 경우에는 위자료를 배상해야 한다.8)
3. 외국인근로자의 위 절차 이용의 현실적 어려움 및 개선방안
근로자가 위에서 설명한 부당해고에 대한 방법을 이용하여 구제받기 위해서는 적어도 수개 월의 기간이 걸린다. 이러한 시간은 외국인의 취업활동기간에서 제외되는 것이 아니므로, 취업 활동기간이 3년인 외국인근로자가 이러한 방법을 이용한다는 것은 현실적으로 불가능하다.
또한 이러한 제도가 있는지조차 모르는 외국인근로자도 많으며, 사용자는 외국인근로자의 열악한 지위를 이용하여 해고를 하는 경우도 많이 있다. 예를 들어 사용자가 외국인근로자에 게 휴가를 준다며 자국에 돌아가서 쉬다가 오라고 한 다음, 사용자는 외국인근로자가 출국하 기 전에 근로제공의무 위반을 이유로 해고를 해버린 경우도 현실에서는 종종 볼 수 있다.
위에서 언급하였듯이 노동위원회를 통한 부당해고의 구제는 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 구제신청을 해야 한다. 판례는 근로기준법 제28조 제2항의 3개월이란 기간에 대해 제척기간으로 보고 있으므로, 그 기간이 경과하면 그로써 행정적 권리구제를 신청할 권 리는 소멸하고, 신청인이 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 준수하지 못하였다는 등 그 기간 을 해태함에 정당한 사유가 있다고 하여 그 결론을 달리할 수 없는 것으로 보고 있다.9) 따라
6) 근로기준법 제33조 제1항.
7) 대법원 1992. 4. 14. 선고, 92다1728 판결.
8) 임종률, 노동법, 박영사, 제10판, 2012, 565면 참조.
9) 대법원 1997. 2. 14. 선고, 96누5926 판정.
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서 위의 예에서 해당 외국인근로자가 한국으로 돌아온 이후 부당해고에 대해 다투기 위해 절 차 등을 찾느라 3개월이 지나게 되면 노동위원회를 통한 구제를 받을 수 없게 된다.
이외에도 이 절차에 대해 외국인근로자들에게 교육이 많이 이루어지지 않는다는 점, 이를 대행하고 도와줄 공공기관 등이 많이 없다는 점도 외국인근로자가 위 제도를 이용할 수 없는 이유가 될 것이다.
적어도 외국인근로자가 부당해고를 다투는 기간은 위 취업활동기간에 포함시키지 않는다 는 법 규정이 입법되어야 할 것이고, 근로기준법 제28조의 제척기간을 부당해고 등이 있음을
‘안 날로부터’ 3개월로 개정하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이며, 노동위원회의 위 절차에 대한 홍보가 필요할 것으로 보인다.
부당해고구제절차에 있어서 외국인근로자의 특수성
외국인근로자의 차별금지에 대한 논의, ILO의 제143호 협약인 외국인근로자보충협약 (1975) 제14조(a)10) 등을 근거로 외국인근로자의 사업장 변경을 허용하여 직장선택의 자유를 보장하자는 식의 논의 등은 많은 반면, 부당해고 등을 당한 외국인근로자를 구제하기 위한 방안에 대한 논의는 현재까지 많지 않은 것으로 보인다.
또한 외국인근로자는 외국인고용법 제18조의 규정에 의해 취업활동기간이 원칙적으로 3 년이므로 전부 기간제 근로자이다. 따라서 아래에서는 기간제 근로자인 외국인근로자를 보 호하기 위해 최근 판례에서 인정하고 있는 근로계약의 갱신기대권 법리를 적용할 수 있을지 여부를 검토하고, 외국인근로자가 부당해고를 다투는데 있어서 현실적인 제약에는 어떤 것 이 있는지에 대해 검토하고자 한다.
1. 외국인근로자의 취업활동
11) (1) 외국인근로자의 취업기간의 제한외국인근로자의 취업활동기간의 문제는 내국인근로자의 취업과 관련이 있으므로 그 기간 의 정함에 따라 다양한 사회문제를 야기할 수 있다. 따라서 외국인고용법 제18조는 외국인근
10) ILO의 제143호 협약인 외국인근로자보충협약(1975) 제14조(a)는 “외국인근로자가 2년을 초과하지 아니하는 규정된 기간 동안 취업을 목적으로 자국의 영토내에 합법적으로 거주한다는 조건 하에서, 또는 법령이 2년 이하의 정해진 기간동안 계약을 하도록 하는 경우에는 그 근로자가 첫번째 고용계약을 완료하였다는 조건 하에서, 외국인근로자에게 지리적으로 이동할 수 있는 권리를 확보해주어야 하며, 취업을 자유롭게 선택할 수 있도록 해야 한다”고 규정하고 있다.
11) 표명환, 외국인근로자 고용제도에 관한 법적 고찰, 법학연구 41, 한국법학회, 2011.2, 57면이하 참조.
로자의 장기체류로 인하여 야기될 수 있는 사회문제를 고려하여 3년의 범위 내에서의 단기 취업기간을 설정하고 있다.
하지만 외국인고용법 제18조의2는 이와 같은 외국인근로자의 취업기간에 대한 특례로서
① 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자에게 취업활동기간 3년이 만료되어 출 국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용허가를 요청한 근로자, ② 동법 제12조 제3 항에 따른 특례고용가능확인을 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 취업활동 기간 3 년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자에 한하여 1회에 한정하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장 받을 수 있도록 하고 있다.
2009년 외국인고용법 제9조의 개정으로 당시 1년 단위 계약에 따라 매년 사업장 변경 없이 계속 고용하는 사업장의 경우에도 여러 기관을 다니면 고용연장신고를 해야 하는 불편과, 외 국인근로자의 입장에서도 짧은 고용계약으로 고용불안을 느끼게 됨에 따라, 사용자의 편의 와 외국인근로자의 고용안정을 도모하고자 신규 고용의 경우에는 3년의 기간 내에서 사용자 와 근로자간의 합의에 의해 계약기간을 정하도록 하였다.12)
또한 고용허가를 받은 사용자에게 고용되어 국내에서 취업한 후 출국한 외국인으로서 출 국한 날로부터 6개월이 지나지 아니한 사람은 이 법에 따라 다시 취업할 수 없게 하고 있다.13)
(2) 외국인근로자의 사업 및 사업장 변경의 제한
외국인고용법은 외국인근로자의 사업장변경을 원칙적으로 제한하고, 다만, ① 사용자가 정 당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우, ② 휴업, 폐업, 동법 제19조제1항에 따른 고용허가의 취소, 동법 제20조제1 항에 따른 고용의 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임 이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다 고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우 등의 경우에만 직업안정기관의 장에게 다른 사 업 또는 사업장으로 변경을 신청할 수 있도록 하고 있다.14)
그러나 사업 또는 사업장 변경 신청을 한 후 3개월 이내에 근무처 변경허가를 받지 못하거 나 사용자와 근로계약이 종료된 날로부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경 을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다. 다만 이 경우에 있어서 업무상 재해·
질병· 임신· 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수
12) 이학춘, 고준기, 고용허가제를 둘러싼 주요 갈등과 쟁점 및 향후 법적과제, 노동법논총, 한국비교노동법학회, 2013, 306면 이하 13) 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제18조의3.
14) 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제1항.
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없는 경우에는 그 사유가 없어진 날로부터 각각 그 기간을 계산한다고 규정하고 있다.15) 또한 이러한 사업 또는 사업장의 변경은 3년의 기간 중에는 원칙적으로 3회를 초과할 수 없으며, 연장된 기간 중에는 2회를 초과할 수 없다고 규정하고 있다.16)
2. 부당해고 구제 절차 진행 중 근로계약기간이 종료된 경우
(1) 사용자의 계약 갱신 거절의 자유위에서 언급하였듯이 고용허가제에 의해 취업하는 외국인근로자는 계약기간 설정란이 있 는 표준근로계약서를 작성하도록 되어 있으며, 외국인근로자의 취업활동기간은 원칙적으로 3년이므로 외국인고용법상 외국인근로자는 모두 기간제근로자이다.
기간제 근로자가 최초 근로계약 시 약정한 근로계약 기간이 만료된 경우 당연히 근로계약 이 종료되는지에 대해 논란이 있으나, 당사자 사이에 근로계약의 기간을 약정한 경우에는 특 별한 사정이 없는 이상 그 기간의 만료에 따라 노동관계는 당연히 종료된다는 것이 판례와 학설의 일반적 의견이다. 따라서 기간의 만료에 즈음하여 사용자가 계약의 갱신을 거절하는 것은 해고가 아니므로 정당한 이유를 요하지 않는다. 즉, 계약 갱신의 거절은 당사자의 자유 에 맡겨지는 것이다.17)
(2) 판례의 입장
판례는 『근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었 다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙18)』이라고 판시하여 사용자의 계약 갱신 거절의 자유를 인정하고 있다.
다만, 판례는 위 원칙에 대한 예외를 인정하여 기간제 근로자를 보호하기 위한 법리를 전개 하고 있다. 이러한 판례의 법리는 단계를 나누어 검토할 수 있다. 1차적으로 ‘기간의 정함이 단지 형식에 불과하다’는 사정이 인정되는 경우가 있는지 여부에 대한 판단이다. 소위 연세어 학당 사건19)에서 법원은 “기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기
15) 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제3항.
16) 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항.
17) 임종률, 노동법, 박영사, 제10판, 2012, 531면 참조.
18) 대법원 1998. 1. 23. 선고, 97다42489 판결.
19) 대법원 1994. 1. 11. 선고, 93다17843 판결.
간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정 함이 없는 근로자의 경우와 다를 바다 없게 되는 것이고, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없 이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효”라고 했다.
그러나 이후 법원은 위 입장에서 더 나아가 2차적으로 이러한 ‘기간의 정함이 단지 형식에 불과하다’는 사정이 없더라도, ‘계약갱신에 대한 정당한 기대권이 인정된다’고 볼 수 있는 경 우에 근로계약의 기간에도 불구하고 근로계약이 종료되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 즉 1차적으로 근로계약 기간이 단지 형식에 불과한지, 설사 형식에 불과하지 않더라도 2차적으 로 근로자가 근로계약의 갱신기대권을 가지는 경우, 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당 해고에 해당한다는 단계적 판단을 내리는 경향을 보이는 것이다.20)
(3) 소결
외국인근로자는 원칙적으로 취업활동기간이 3년이고 근로계약의 기간이 정해져 있는 것 이 일반적이므로, 판례의 입장에 따라 근로계약기간의 만료로 근로계약은 종료하게 된다. 또 한 외국인근로자의 경우 근로계약이 장기간 반복갱신 되거나, 기간의 정함이 단지 형식 또는 명목에 불과한 것으로 볼 만한 사정이 있기는 사실상 어려울 것이다. 따라서 판례가 인정하 는 다음 단계인 근로계약의 갱신기대권 법리를 적용하여 외국인근로자가 안정적으로 한 사 업장에서 일을 하고 기술을 배울 수 있도록 할 필요가 있다.
아래에서는 위 판례의 법리인 근로계약의 갱신기대권에 대한 법리를 자세히 설명하고 외 국인근로자에게 위 법리를 적용할 필요성에 대해 검토하고자 한다.
3. 외국인근로자의 근로계약 갱신기대권 인정의 필요성
(1) 근로계약 갱신 기대권에 대한 논의위에서도 언급하였듯이, 판례는 기간의 정함이 있는 근로계약에서 원칙적으로 기간의 만 료로 근로계약관계는 당연히 종료되는 것이고, 이에 대한 예외를 단계적으로 인정하여 1차적 으로 근로계약기간이 단지 형식에 불과한 경우, 2차적으로 근로계약기간이 단지 형식에 불과 하지 않더라도 근로자에게 근로계약의 갱신기대권이 인정되는 경우에는 사용자의 근로계약 만료 후 근로계약 갱신거절은 해고에 해당하여 정당한 이유가 있어야 한다고 보고 있다.
판례는 근로계약의 갱신기대권을 인정하기 위한 요건으로 『근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의
20) 박은정, 기간제 근로계약에 대한 갱신기대권, 노동법학 제44호, 한국노동법학회, 2012. 12, 350면 이하.
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규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자 가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당 사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로 자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우21)』를 들고 있다.
여기서 갱신 기대권이 인정되는지 여부는 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동 기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자 가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하므 로, 갱신 기대권이 인정되는 이상 근로계약이 반복 갱신되어 왔는지 여부는 중요하지 않다.22)
(2) 외국인근로자의 근로계약 갱신 기대권 인정의 필요성
외국인고용법 제9조 제3항은 고용허가를 받은 사용자와 외국인근로자는 3년의 기간 내에 서 당사자 간의 합의에 따라 근로계약을 체결하거나 갱신할 수 있음을 규정하고 있다. 또한 외국인근로자의 사업장 변경과 관련된 논의 당시, 사용자들은 내국인이 기피하는 3D업종에 서 사업 중의 안정적인 인력확보를 위해 외국인근로자의 사업장변경제한을 요구하였으며23), 외국인근로자들도 3년의 한정된 취업활동기간 중에 안정적인 사업장에서 장기간 근로하여 돈을 모으고 기술을 익히는 것을 반대할 이유는 없으므로, 외국인근로자가 안정적인 사업체 에서 근로계약을 갱신하여 장기간 근무하는 것이 양자의 이익이 일치하는 가장 바람직한 모 습이라 할 것이다.24)
또한 외국인근로자도 노동관계에서 자기결정권을 실질적으로 보장받아야 한다는 점에서 도 근로계약의 갱신 기대권을 인정하여야 할 것이다. 사용자는 외국인근로자의 사업장변경 제한을 요구하면서 외국인근로자들을 잡아두고 싶어 하는 반면, 다른 한편으로는 근로계약 기간이 지나면 근로계약을 선택적으로 종료하여 자신이 원하는 근로자만을 계속 채용하고, 해고를 하는 등 외국인근로자의 인권이 침해되는 상황에 있다. 따라서 기간제 근로자인 외국 인근로자는 실질적으로 사용자와 대등한 관계에서 근로기간을 정할 수 있는 힘이 없기 때문 에 합리적으로 판단하여 외국인근로자에게 그 사업장에서의 계속근로에 대한 기대권이 성
21) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결.
22) 임종률, 노동법, 박영사, 2012, 533면 참조.
23) 이학춘, 고준기, 고용허가제를 둘러싼 주요 갈등과 쟁점 및 향후 법적과제, 노동법논총, 한국비교노동법학회, 2013, 302면 이하.
24) 외국인근로자들이 열악한 근로조건의 사업장에서 다른 사업장으로 변경을 자유롭게 하기 위해 직업선택의 자유를 주장하며 사업장변 경횟수 제한에 대해 반발하고 있으나, 이와는 별도로 외국인근로자들이 부당해고를 주장하며 원직복귀를 요구하는 경우도 실무에서는 많이 있으므로, 사업장변경에 대한 논의와 별도로 근로계약 갱신에 대한 논의도 의미 있을 것이다.
립하였다면 입법이나 판례가 이를 보호하기 위한 힘을 만들어 줄 필요가 있다.25)
4. 외국인근로자가 부당해고를 다투는데 있어서의 현실적 제약
부당해고에 대한 행정적, 사법적 구제수단26)은 상당한 기간이 걸리는 반면, 외국인근로자 가 한국에서 취업활동을 할 수 있는 기간은 원칙적으로 3년이다. 따라서 외국인근로자가 부 당해고를 소 등의 방법으로 다투고 싶어도 그 기간이 취업활동기간에 포함된다면 사실상 불 가능하게 된다.
또한 판례의 법리대로 근로계약기간이 만료된 경우 근로계약이 종료된다고 하면, 해고무 효확인소송 중 근로계약기간이나 취업활동기간이 종료되고, 그 이후에 판결이 확정되었을 때 외국인근로자는 다른 사업 또는 사업장으로 변경하거나 취업활동기간의 연장을 신청할 수 있는지가 문제된다.
즉, 위 표와 같이 해고무효확인소송이 ①의 시기에 확정되었을 경우 외국인근로자는 다른 사업 또는 사업장으로 변경신청을 할 수 있는지 여부와 해고무효확인소송이 ②의 시기에 확 정되었을 경우 외국인근로자가 취업활동기간 연장을 신청할 수 있는지의 문제가 발생한다.
(1) 사업장 변경신청 등의 가능 여부(해고무효소송의 확정시기 ①)
외국인고용법 제25조 제3항은 “사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사 업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다.”라고 규정 하고 있습니다.
결국 외국인근로자의 해고무효확인소송이 근로계약기간 종료되고 한 달 이후에 확정된 경 우(표에서 ①의 경우), 이미 사업 또는 사업장 변경을 신청하기 위한 기간이 도과하였으므로, 이러한 외국인근로자의 상황이 법률 제25조 제3항의 단서규정에 해당하지 않는 이상 출국해 야 되는 상황이 된다.
한편, 판례의 법리대로라면 근로계약기간이 만료되면 근로계약이 종료되므로 외국인근로 자는 해고무효확인소송을 진행하는 중에 근로계약기간이 만료되면, 한 달 안에 재취업하여 다른 사업 등으로 변경신청을 해야 한다는 법리구성이 가능하다.
25) 신권철, 기간제 근로계약의 무기근로계약으로의 전환, 노동법연구, 서울대노동법연구회, 30호, 2011, 203면.
26) 이하에서는 부당해고의 구제수단인 해고무효확인소송을 대표적인 예로 들어 설명하고자 한다.
부당해고 근로계약기간 종료 취업활동기간 종료
① ②
제 논 단
Legislation
하지만 외국인근로자가 해고무효확인소송을 하면서 다른 사업장에 취업을 한다는 것이 쉬 운 일이 아닐 뿐만 아니라, 원 사업장에서의 근로계약에 대해 갱신기대권을 가지고 계속 근로 하기를 희망하는 경우 또는 원 사업장에서 계속 근로하는 것을 조건으로 위 소송에서 조정이 성립하는 경우 등의 계속 근로 가능성이 있는 상황에서 위 외국인고용법 제25조 제3항과 판례 의 법리에 의해 외국인근로자는 어쩔 수 없이 다른 사업장을 알아봐야하는 상황이 되는 것이 다. 그렇지 않으면 외국인근로자는 해고무효확인소송의 확정 이후 출국해야 되기 때문이다.
(2) 취업활동기간 연장신청 가능 여부(해고무효소송의 확정시기 ②)
외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항은 “사용자가 법 제18조의2에 따른 재고용 허가를 받으려면 취업활동 기간 만료일까지의 근로계약 기간이 1개월 이상인 외국인근로자를 대상으 로 해당 근로자의 취업활동 기간 만료일의 7일 전까지 별지 제12호의3서식의 취업기간 만료자 취업활동 기간 연장신청서에 다음 각 호의 서류를 붙여 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 즉, 사용자가 외국인근로자의 취업활동기간 종료 7일 전까지 취업활동기간 연장신청을 하지 않으면 외국인근로자는 출국을 해야 되는 것이다.27) 하지만 해고무효확인소송 중 근로계약기간이 만료되고 취업활동기간도 종료된 경우(표에 서 ②의 경우), 판례의 법리대로라면 근로계약기간의 만료로 근로계약 관계는 당연히 종료되 므로 원 사업장의 사용자는 외국인근로자와의 관계에서 더 이상 사용자가 아닌 것이 되어, 이 경우 외국인근로자를 위해 취업활동기간 연장을 신청해 줄 수 있는 주체가 없어지게 된다.
또한 위 외국인고용법 시행규칙 규정에 의하면 사용자는 외국인근로자의 취업활동 기간 만료일 7일전에 취업활동기간 연장을 신청해야 하므로, 위 표에서 ②의 시기에 해고무효확인 소송에서 계속 근로를 하는 것으로 조정이 성립되거나 외국인근로자의 근로계약 갱신기대 권이 인정되더라도 위 시행규칙은 전혀 예외규정을 두고 있지 않으므로 외국인근로자는 어 쩔 수 없이 출국을 해야 되는 상황이 되는 것이다.
개정의 필요성 및 방안
본 장에서는 외국인근로자가 부당해고를 다투는 기간을 취업활동기간에서 제외시킬 필요
27) 아직 판례에서 외국인근로자의 근로계약 갱신기대권을 인정한 예는 없으므로 이를 배제하더라도, 해고무효확인소송에서 원 사업장에 서 계속 근로를 제공하는 것으로 조정이 성립된 경우는 현실에서 많이 있으며, 이것이 외국인근로자와 사용자의 이익이 합치되는 가장 바람직한 상황임에도 불구하고 그 시기가 위 표에서 ②에 해당하게 되면 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항의 규정에 의해 외국 인근로자는 더 이상 근로를 제공할 수 없고 출국해야 되는 상황이 된다는 것이 가장 큰 문제이다.
성 및 부당해고구제절차를 진행하던 중 근로계약기간이나 취업활동기간이 만료된 경우 발 생할 수 있는 문제와 그 해결방안에 대해 살펴보고자 한다.
1. 부당해고를 다투는 기간이 취업활동기간에서 제외되는지 여부
외국인고용법 제18조는 “외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 동법 제18조의2는 외국인근로자는 1회에 한하여 2년 미만의 범 위에서 취업활동 기간을 연장 받을 수 있는 것으로 규정하고 있다.
외국인근로자의 국내 취업활동기간은 내국인의 취업보장이라는 측면에서 무한대로 늘릴 수 없는 문제일 것이다. 하지만 외국인근로자가 한국에 와서 일을 하기 위해서 들인 많은 비 용과 시간을 고려하면 적어도 부당하게 해고를 당하여 이를 다투거나 다른 직장을 알아보는 시간은 위 취업활동기간에 포함시켜서는 안 될 것이다.
예전 인도네시아에 여행을 갔을 당시 현지 여행가이드가 한국에 가서 일을 하고 싶어도 자 국에서의 절차가 복잡할 뿐만 아니라 돈도 많이 지불해야 된다는 말을 한 것을 들은 적이 있다.
외국인근로자는 이처럼 많은 비용 등을 투자하여 한국에 일을 하러 왔기 때문에 사용자로부 터 부당해고를 당하거나 부당한 대우를 받아도 이를 다투는데 드는 시간이 취업활동기간에 포 함되므로 어쩔 수 없이 다른 직장을 구하거나 열악한 환경 속에서라도 근로를 하는 것이다.
외국인고용법 제22조는 “사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당하게 차별하여 처우하여 서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 하지만 부당한 처우를 당하였을 때 이를 다툴 수 있는 방법이 현실적으로 불가능하다면 이러한 차별금지 규정은 아무 의미가 없는 것이다. 외국인 근로자의 경우에도 부당한 해고 등을 당하였을 때 이를 다툴 수 있는 현실적인 가능성을 열 어두는 것이 차별 시정을 위한 첫걸음이 될 것이다.
따라서 적어도 외국인근로자가 부당해고 등을 당하여 이를 다투는 기간은 취업활동기간에 서 제외하는 입법이 마련되어야 할 것이다.
2. 부당해고구제절차 진행 중 계약기간이 종료한 경우
(1) 외국인근로자가 다른 회사로 이직을 하려고 하는 경우외국인고용법 제25조 제3항은 “사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사 업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다. 다만, 업무 상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산한다.”라고 규정하고 있다.
제 논 단
Legislation
즉, 외국인근로자가 해고무효확인소송을 진행하던 중 근로계약기간이 만료된 경우(표에서
①의 경우), 판례의 법리에 따라 근로계약관계는 당연 종료하게 되고, 외국인근로자가 위 외 국인고용법 제25조 제3항의 규정과 판례의 법리에 의해 해고무효확인소송 계속 중임에도 불 구하고 근로계약기간의 만료일 이후 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로 변경을 신청 하지 않으면 출국하여야 하는 것이다. 그렇지 않으면, 외국인근로자는 위 외국인고용법 제25 조 제3항의 단서규정의 사유에 부당해고를 다투는 것도 포함된다고 주장하여 사업장 등의 변경신청을 하여야 하는 것인데 외국인근로자가 이를 다투는 것도 쉽지 않을 것이다.
따라서 외국인고용법 제25조 제3항의 단서규정 상 사유에 부당해고를 다투는 것도 포함된 다는 규정을 명시할 필요가 있다. 물론 위 단서규정을 예시규정으로 해석하여 이를 적용할 수 있겠지만 법으로 명시하는 것이 사용자에게 외국인근로자의 권리를 인식하게 하는 방법 이 될 것이며, 외국인근로자의 보호에도 바람직 할 것이다.
(2) 외국인근로자가 원 사업장에서 계속 근로를 하고자 하는 경우
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그 동안 피해자의 근로자로서의 지위는 존속하였던 것이 되고, 근로자가 그 동안에 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받 을 수 있었던 임금의 지급을 청구할 수 있다.28) 따라서 외국인근로자가 해고무효확인소송을 진행하던 중 근로계약기간이 만료된 경우, 부당해고 시부터 근로계약기간 만료 시까지의 임 금은 지급받을 수 있다. 반면에 판례의 법리에 따라 근로계약기간이 만료되면 근로계약은 자 동으로 종료하므로, ① 위 소송이 원 사업장에서 근로계약을 계속하는 것으로 조정이 성립하 거나, ② 외국인근로자의 근로계약 갱신기대권을 인정하여 계속 근로하게 되는 경우, 근로계 약기간 만료 시부터 원직 복귀 시까지의 임금은 청구할 수 없게 된다.
하지만 위에서 예를 든 ①과 ②의 경우에 법리적으로 임금을 지급하지 않는 것이 맞는지에 대해 나누어 살펴볼 필요가 있다.
민법 제538조 제1항은 “쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행 할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 해고 무효확인소송 중 근로자가 계속 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 임금을 사용자 에게 청구할 수 있는 것은 위 민법상 규정을 근거로 한다. 이러한 채권자지체가 성립하기 위 해서는 우선 채무자가 급부를 제공하는 것이 가능하여야 한다. 즉, 채무자가 채권자에게 급부
28) 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결.
를 제공하는 것이 가능한 상황에서 실제 이행제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 이를 거 부하였을 경우에 그 책임을 채권자에게 전가시키는 것이다. 따라서 채권자의 협력이 있었다 면 채무자가 그의 급부를 실현할 수 있었는지 여부에 따라, 그가 급부를 실현할 수 없었다면 급부불능, 실현할 수 있었다면 채권자지체가 성립한다.29)
이러한 논리로 위 상황을 검토하여 보면, ①의 경우는 근로계약은 근로계약기간의 만료로 종료된 것이고, 그 이후 소송에서 양 당사자 간에 조정을 통해 새로운 근로계약을 체결한 것 으로 보아야 한다. 따라서 이 경우 근로계약기간 만료 이후 원직복귀 시까지의 기간은 급부 불능이 되므로, 근로자는 이 기간에 해당하는 임금을 청구할 수 없다. 하지만 ②의 경우는 근 로자에게 갱신기대권이 인정됨에도 불구하고 사용자가 근로계약의 갱신을 거절함은 해고에 해당하고 정당한 이유가 없다면 무효이므로 근로자는 사용자의 협조가 있었다면 근로를 제 공할 수 있었던 상황이었다. 따라서 이 경우 근로계약기간 만료 이후 원직복귀 시까지의 기 간은 채권자지체가 되므로, 근로자는 이 기간에 해당하는 임금을 청구할 수 있을 것이다.
3. 부당해고구제절차 진행 중 취업활동기간이 만료한 경우
(1) 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항의 법률의 위임범위 일탈 여부
외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항의 규정에 의해 해고무효확인소송이 외국인근로 자의 취업활동기간 종료 후 계속근로하는 것으로 조정이 성립하거나 근로계약의 갱신기대 권이 인정되는 경우 당사자의 의사에도 불구하고 취업활동기간의 연장을 신청할 수 없고 외 국인근로자는 출국하여야 함은 위에서 언급하였다. 하지만 위 규정은 위임입법의 범위를 일 탈한 규정으로 개정이 필요하다.
외국인고용법 제18조의2 제1항 제1호 규정은 “제8조제4항에 따른 고용허가를 받은 사용자 에게 고용된 외국인근로자로서 제18조에 따른 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자”의 경우 1회에 한하여 2년 미만 의 범위에서 취업활동 기간을 연장 받을 수 있다고 규정하고 있다.
하지만 위 법률에 대응한 시행규칙 제14조의2 제1항은 “사용자가 법 제18조의2에 따른 재 고용 허가를 받으려면 취업활동 기간 만료일까지의 근로계약 기간이 1개월 이상인 외국인근 로자를 대상으로 해당 근로자의 취업활동 기간 만료일의 7일 전까지 별지 제12호의3서식의 취업기간 만료자 취업활동 기간 연장신청서에 다음 각 호의 서류를 붙여 소재지 관할 직업안 정기관의 장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
29) 지원림, 민법강의, 홍문사, 제10판, 2012, 977면 참조.
제 논 단
Legislation
이는 상위 법률의 규정이 외국인근로자가 취업활동 기간이 만료된 이후 출국 전에 재고용 허가를 요청할 수 있다고 규정하고 있음에도 불구하고 시행규칙에서 그 기간을 단축하여 취 업활동 기간 만료일 7일전에만 연장신청을 할 수 있게 규정하고 있는 것이므로, 명백히 위임 입법의 한계를 위반하여, 외국인근로자의 권리를 제한하는 규정에 해당한다.
따라서 위 시행규칙 규정은 외국인고용법 제18조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 취업활동 기간 종료 후 출국 전에 취업활동기간 연장신청을 하는 것으로 개정되어야 할 것이다. 아래 에서는 위 규정의 개정 전에 외국인 근로자의 권익보호를 위해 위 규정의 해석 방향에 대해 간단히 검토하고자 한다.
(2) 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항의 해석
외국인고용법 제18조의2 제1항의 규정에 의하여 마련된 동법 시행규칙 제14조의2 제1항의 규정은 외국인 취업기간 만료자 취업활동 기간 연장신청서의 접수 등에 관한 행정청 내부의 사 무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 이 규칙은 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원 을 기속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없는 것으로 보아야 한다.30) 위 시행규칙 규정은 법문상 일반 국민으로 하여금 위 기간 내에 연장신청서를 제출하라는 것으로 행정청을 기속하는 규정에 해당하지 않는다. 또한 판례는 수익적 행정처분의 경우에 는 그 처분의 성질을 행정청의 재량행위로 보고 있으며31), 위 규정 또한 예외적으로 외국인 취업활동 기간을 연장해 주는 외국인에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정처분에 해당하므로 재량행위로 보아야 할 것이다.
또한 재량행위에 있어서 재량권의 남용 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처 분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 모든 사정을 객관적으로 심리하여 공 익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 하 므로32), 만약 행정청이 취업활동기간 종료 후 해고무효소송이 확정되고 원 사업장에서 계속 근로하게 된 외국인근로자를 위 시행규칙규정을 근거로 취업활동기간 연장신청을 거부하는 처분을 한다면, 이러한 거부처분의 경우 이로 인해 달성할 공익은 극히 적은 반면, 이로 인해 입게 되는 외국인근로자 개인의 피해는 극심하다고 할 것이므로 행정청의 처분은 재량권을 남용한 위법이 있다 봐야 할 것이다.
30) 대법원 1993.2.9. 선고 92누15253 판결; 대법원 1991.6.11. 선고 91누2083 판결 등 참조.
31) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005두13315 판결.
32) 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결.
결론
고용허가제 아래의 국내 노동시장에서 외국인근로자는 내국인근로자에 비해 사용자와의 개별교섭력에서 상대적으로 취약하다는 점은 명확하며 이로 인한 차별을 줄이기 위해 많은 논의가 진행 중에 있다. 하지만 이러한 논의는 임금이나 근로환경에서의 차별을 제도를 통해 해결하려는데 그치는 것이 현실이다.
개별적 노사관계법은 근로자와 사용자의 관계가 기본적으로 대등하지 않음을 전제로 근로 자에게 법에 의한 힘을 보태주어 사용자와 대등한 관계에서 협의를 할 수 있도록 함에 그 목 적이 있으며, 그 대표적인 것이 해고제한법리라고 생각한다. 즉, 사용자가 근로환경 등에 불 만을 가지는 근로자를 아무런 제한 없이 해고할 수 있다면, 아무리 근로환경 개선을 위한 법 의 규정이 마련되어도 이는 유명무실해 질 것이 명백하다. 따라서 외국인근로자의 경우에도 단순히 차별을 줄이기 위한 제도 등을 마련하는데 그칠 것이 아니라 부당해고에 대한 실질적 구제방안을 확립하여 사용자와의 개별적 교섭능력을 키우는 것이 외국인근로자 보호에 바 람직할 것이다.
또한 외국인근로자는 전부 기간제 근로자이고, 판례는 기간제 근로자의 경우 근로계약기 간의 만료로 당연히 근로관계가 종료되는 것으로 보고 있으므로, 사용자는 근로환경의 개선 을 요구하지 않고 자신의 마음에 드는 외국인근로자만을 선택하여 근로계약을 갱신하고, 나 머지는 근로계약을 종료할 수 있다. 이는 실질적 해고와 같은 것으로 외국인근로자는 이를 다툴 수 있는 방법이 없어, 그 사업장에서 계속 근로하고 싶은 외국인근로자는 근로환경에 있어서의 차별을 참아야 되는 것이다. 이를 시정하기 위해 외국인근로자에게 최근 판례가 인 정하고 있는 근로계약의 갱신기대권 법리를 적용할 필요가 있는 것이다.
위에서도 언급하였듯이 이 논문은 해고무효확인소송 중 취업활동기간이 지난 외국인근로 자가 위 소송에서 원 사업장에서 계속 근로하고 사용자는 외국인근로자의 취업활동기간 연 장을 위한 절차 이행을 수행하는 것을 조건으로 조정이 성립한 사안에서, 행정청이 외국인고 용법 시행규칙 제14조의2 제1항의 규정을 근거로 거부처분을 한 것을 보고 문제점을 발견하 여 쓰게 된 것이다. 이 논문에서 외국인근로자의 부당해고에 대한 문제와 갱신기대권의 인정 여부에 대한 논의도 의미가 있다고 생각하지만, 무엇보다도 위 외국인고용법 시행규칙 제14 조의2 제1항은 대응한 상위 법인 외국인고용법 제18조의2 제1항 제1호의 위임범위를 일탈한 규정이므로 개정이 되어야 할 것이라는 점을 강조하면서 이 글을 마치고자 한다.