논 문 요 약
현행 형사소송법상 수사보고서가 실체진실발견에 도움을 줄 수 있으며, 실체진실을 발견하기 위한 하나의 구체적이고 적극적 수단으로 평가되고 있지만, 다른 한편으로는 피고인의 방어권에 많은 영향을 미치게 될 수 있으므로 이를 적절히 규제하면서도 엄격한 요건 하에 증거로 활용할 수 있을 것이다. 판례는 참고인과의 전화통화 내용을 기재한 수사보고서는 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류’인 전문증거에 해당하지만, 그 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라 공판준비기일이나 공판기일에서 진술자의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 증거능력이 없다는 입장을 취하고 있다.
물론 수사보고서가 ‘조서’가 아닌 것이 분명하므로 제312조 제4항의 참고인진술조서에 막바로 포함시키기에도 여전히 무리가 있어 보이지만, 그렇다고 진술조서와 달리 취급할 이유도 특별히 없기 때문에 대부분의 경우 그 증거능력은 제312조 제4항에 준하여 판단 하면 충분할 것으로 생각된다. 그리고 피고인의 방어권 보장차원에서 보더라도 형사 소송법 제312조 제4항을 적용하는 것이 더 유리한 것으로 생각된다. 차후에 입법의
수사보고서에 기재된 참고인과의 전화통화 내용의 증거능력*
- 전문법칙과의 관계를 중심으로 -
신 이 철 * *
1)
* 이 논문은 2014년도 원광디지털대학교의 교비 지원에 의해서 수행됨.
** 원광디지털대학교 경찰학과 조교수, 법학박사.
연 구 논 문
기회가 있다면 이러한 논란을 해소하기 위해서는 수사보고서에 대한 원칙적인 법적 근거규정을 두어 직접적으로 규율하는 방안도 검토해 봄직하다.
[주제어] 수사보고서, 진술조서, 전문법칙, 제312조 제4항
▪▪논문접수 : 2014. 12. 1. ▪▪심사개시 : 2014. 12. 5. ▪▪게재확정 : 2014. 12. 18.
목 차
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 현행법상 수사보고서의 작성 1. 수사보고서의 용도와 작성방법 2. 수사보고서의 법적 근거
Ⅲ. 참고인과의 전화통화 내용이 기재된 수사보고서
1. 형사증거법상 전문서류의 체계 변화 2. 수사보고서의 증거능력 부여근거
Ⅳ. 결 론
※ 참고문헌
Ⅰ. 서 설
현행 형사소송법상 참고인 조사는 -증인신문청구(제221조의2)의 요건에 해당하지 않는 한- 강제로 소환할 수는 없는 임의수사 방법 중의 하나이다 (제221조 제1항). 따라서 참고인을 현실적으로 강제소환 방법이 없는 경우 실무 에서는 -출석을 요구하여 반드시 대면조사가 필요한 경우가 아니라면- 종종 수사담당자가 참고인에게 전화를 걸어 진술을 듣고 그 대화내용을 수사보고서로 작성하고 이를 법원에 제출되는 예가 적지 않다. 그러나 법정에 출석한 증인이 자신은 그러한 대화를 나눈 적이 없다고 하거나 진술내용이 잘못 기록되었다고 하면서 입장을 번복할 경우가 많고 실제로 진술을 요약하면서 그 취지가 잘못 기재되어도 사후에 진정한 진술내용을 확인할 방법이 없는 것도 사실이다.
그래서 최근에는 비교적 단순한 진술이 필요한 사안의 경우 수사담당자가 당사자에게 전화를 걸어 대화한 내용을 녹음하여 컴퓨터에 저장하는 시스템을
구축한다면 당사자에게 책임 있는 진술을 유도할 수 있고 진술내용을 사후에 부인할 수 없도록 하는 효과가 있으므로 수사기관이나 국민들 모두에게 편리한 방안이 될 것이라고 하면서 이른바 전화녹음 진술제 도입을 강력하게 주장되고 있다.1) 그러나 입법적으로 아직까지 전화녹음진술제가 도입되어 증거능력을 부여하는 규정을 명시적으로 가지고 있지 않고, 실무에서는 여전히 전화내용의 진술을 수사보고서에 작성되어 기록에 첨부하여 법원에 제출하고 있는데, 과연 형사 증거법상 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 있는지에 대한 문제가 발생한다.
현재 수사실무상 전반적으로 수사보고서가 작성되지 않는 경우가 오히려 찾아 보기 어려울 정도로 빈번하게 작성되고 있는 실정이며, 이러한 수사보고서는 증거의 일부인 증거목록에 현출되고 피고인 측은 이에 대해 증거 인부를 하고 있는 실정이다.2) 물론 증거동의를 하지 않는 경우에 증거능력이 문제되는데, 이에 대한 구체적인 논의가 거의 없는 실정이다.3) 이러한 문제가 단순히 형사 증거법상의 증거능력 문제에 머무르지 않고, 피고인의 방어권의 행사에도 적지 않게 영향을 미치게 되므로 그 실질을 검토하여 합리적으로 규율하는 것이 필요 하게 된다. 결국 본 논문에서는 실무상 작성되고 있는 수사보고서에 기재된 참 고인과의 전화통화 내용의 증거능력을 검토함에 있어서 실체진실발견에 도움을 주면서도 다른 한편 피고인의 방어권을 위축시키지 않는 범위 내에서 형사 소송법에 안착시키는 것이 필요하게 된다. 이러한 논의는 형사증거법상에서 범죄사실을 인정하기 위한 근거로서의 증거로 활용될 수 있는 가능성여부를
1) 이광영, “전화녹음 진술제를 도입하자”, 법률신문, 2006. 5. 11.자, 신분확인은 전화상으로 당사 자에게 신분사항을 물어보는 등의 방법으로 수사기관이 충분히 당사자의 신원을 확인할 수 있고, 필요시 음성분석을 통해 누구의 음성인지 가려낼 수 있다고 한다.
2) 명점식, “수사보고서의 증거능력”, ｢북부검찰실무연구｣, 제2집(2009), 172면.
3) 현재 독일에서도 서류에 포함된 수사보고서와 같은 서류는 그것이 신문을 내용을 하지 않는 한 낭독될 수 있다는 제256조 제1항 제5호에 비추어 수사보고서 형식의 서증제출이 금지되는 것은 아니다.
검토함으로써 학문적으로는 형사법 전반은 물론 수사실무에도 적지 않게 기여 할 것으로 본다.
아래에서는 현재 수사보고서에 기재된 참고인과의 전화통화 내용의 증거 능력을 검토하기 전에, 우선 현행법상 수사보고서의 작성문제를 전반적으로 살펴본 다음(Ⅱ), 참고인과의 전화통화 내용이 기재된 수사보고서의 증거능력을 특히 전문법칙과의 관계에서 구체적으로 검토하고(Ⅲ), 마지막으로 이에 대한 올바른 해석론과 그 기준을 마련하면서 결론(Ⅳ)을 내리고자 한다.
Ⅱ. 현행법상 수사보고서의 작성
1. 수사보고서의 용도와 작성방법
아무리 범인을 검거하는 기술이 뛰어나도 증거를 수집하고 수집된 증거와 범인의 진술을 연관시켜 서류화시킬 수 있는 능력이 없다면 수사기관의 노력한 결과가 수포로 돌아갈 것이다. 수사서류는 구체적으로 사건의 실마리, 사사의 진행 경과 및 수사의 각종 절차 등을 기록한 중요한 서류로서 서류에 기재된 내용이 범죄의 증명에 가치가 있을 뿐만 아니라, 수사의 절차나 수단이 적정하게 이루어졌다는 것을 증명하게 된다. 수사서류는 내사단계, 수사단계, 송치단계에 따라 구분될 수도 있지만 실무상 문서의 성격에 따라 의사표시적 문서와 보고서, 증거서류 등으로 구분되고 있다. 보고서는 수사보고서, 수사결과 보고서, 검거 보고서 등 여러 가지가 있다. 여기서 수사보고서(investigation report)는 법률을 통해 정의된 것은 아니지만, 수사실무상 수사기관이 수사의 단서나 그 입수상황, 수사의 경위나 결과 등 수사에 관계되는 사항을 기록하여 상사에게 보고하기 위하여 내부적으로 작성된 서면을 말한다.4) 수사관이 가장 많이 작성하게 되는
4) 때로는 상사의 명을 받아 특정한 사항에 대하여 수사한 결과를 보고하면서 작성하는 경우도 있
수사보고서는 직접 수사에 종사한 자가 사실과 부합되게끔 진실하게 작성해야 한다. 그리고 사람의 기억에는 한계가 있기 때문에 수사를 할 때마다 작성하여 사건의 생생한 기록을 유지 및 보고되도록 하되, 보고 내용에 누락이나 중복, 모순되는 부분은 없는지 등을 검토하면서 간결하고 이해하기 쉽게 작성을 해야 한다.5)
여기서 이러한 수사보고는 수사에 직접 관여한 수사기관이 범죄와 관련된 모든 사항을 수사 감독자에게 보고하는 것으로서6) 조직적 수사를 가능하게 하고, 시간적으로 진행되는 수사과정에서 수사서류 간에 연결을 명확히 하는 중요한 역할을 함은 물론, 산발적으로 수집되는 정보들을 이해하기 쉽도록 해 주기도 한다. 그리고 수사간부 등이 수사의 전모를 파악하는 데 도움을 주는 것은 물론, 수사의 합리성을 규명하고 영장을 신청 ･ 청구에 있어서도 유력한 소명자료로 쓰이는 경우 등 그 사용범위는 광범위하고 용도 또한 매우 다양하다.
수사보고서의 경우 법령상 규정된 양식이 없기 때문에 보통 실무상 상단 중앙 에는 작성자의 소속 기관명, 우측상단에는 작성연월일을 먼저 기재하고 그 다음 에는 수신, 제목, 본문, 작성자의 소속 ･ 계급 ･ 성명을 기재한 후 날인을 하게 된다. 이때 제목에는 한눈에 보고내용(본문)의 취지를 알 수 있도록 간단 명료 하게 작성하여야 하는데, 반드시 어떠한 내용에 대한 수사보고인지 부기를 하여야 한다. 이때 그 내용이 많을 경우에는 항목을 나누어 주어야 하며 첨부 물이 있는 경우에는 첨부목록을 기재한 후 첨부한 서류와 함께 간인을 해 주어
는데 이를 실무상 수사복명서라고 부르며, 이러한 수사복명서도 수사보고서의 일종이라고 할 수 있다.
5) 이러한 보고서는 단순히 책임자 또는 결재권자에게 보고하는 성격에 머무르지 않고, 수사관의 수사행위를 정리하고 각 수사행위마다 연결고리 역할을 하기도 하므로 일목요연하게 작성하는 것이 중요하다.
6) 일반적으로 보고자의 직무수행 내용, 보고내용과 관련된 관계자 또는 증거 또는 자료, 수사 또는 단서의 입수경위, 수사한 사실내용을 6하 원칙에 따른 상세한 기재, 조치와 결과, 보고자의 의견, 기타 참고사항 등을 기록하게 된다(천진호/이수현, 형사소송법 강의Ⅰ-범죄수사편-, 비앤엠북스, 2008, 332면).
야 한다.
실무상 대부분의 사건에 특별히 정형화된 양식이 없거나, 그러한 양식이 있 다고 하더라도 그러한 양식을 활용하기에 부적법하거나 수사 내용으로 표현함에 적절하지 않은 경우 등 여러 가지 이유로 수사보고서가 매우 다양하게 작성되고 있는 것이 현실이다. 그러한 수사보고서에는 사건의 전반을 기재하기도 하지만, 증거자료 획득 등에 대한 것도 기재되기도 하고 때로는 검증 또는 실황조사의 내용이 담기기도 하고, 어떤 경우에는 참고인 또는 피의자의 진술 등이 담기기도 한다. 이러한 서류가 법원에 증거로 제출된 경우 어떤 경우에 증거능력을 가지며 어떤 증거조사를 거쳐야 하는지에 대한 연구 등이 현재로서는 거의 이루어지지 못하고 있는 실정이다.
2. 수사보고서의 법적 근거
현행 형사소송법상 수사기관이 수사목적 달성을 위하여 필요한 경우 수사 보고서를 작성하는 것이 현행법상 금지된다고 할 수 없다(제199조 제1항 본문).
그러나 법률 차원에서 수사보고서라는 규정을 명시적으로는 찾아볼 수는 없고, 다만, 수사보고서 규정은 ‘피의자와 신뢰관계에 있는 자의 동석’과 관련하여 규정하고 있는 검찰사건사무규칙 제12조의2에서 “피의자 또는 법정대리인이 제1항에 기재된 자에 대한 동석신청을 한 때에는 검사는 신청인으로부터 별지 제18호의2 서식의 동석신청서 및 동석대상자와 피의자와의 관계를 소명할 수 있는 자료를 제출받아 기록에 편철하여야 한다. 다만, 동석신청서를 작성할 시간적 여유가 없는 경우 등에는 이를 작성하게 하지 아니하고, 수사보고서나 조서에 그 취지를 기재하는 것으로 갈음할 수 있으며, 조사의 긴급성 또는 동석의 필요성 등이 현저한 경우에는 예외적으로 동석 조사 이후에 신뢰관계자와 피 의자와의 관계를 소명할 자료를 제출받아 기록에 편철할 수 있다”는 내용이 보이고, 한편으로 대통령령인 ｢검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법
경찰관리의 수사준칙에 관한 규정｣ 제19조 제3항은 ‘사법경찰관이 출석요구서 이외의 방법으로 출석을 요구하였을 때’, 제22조 제2항은 ‘피의자신문시 신뢰 관계 있는 자의 동석신청서를 작성할 시간적 여유가 없을 때’, 제32조 제1항은
‘피의자를 체포 ･ 구속하였다는 통지서를 받을 자가 없어 그 통지를 하지 못할 때’, 제105조는 ‘사건이 전자약식절차에 따르는 것이 적절하지 않다고 판단할 때’에 각각 그 취지를 수사보고로 작성하여 수사기록에 편철하도록 하는 규정을 두고 있는 정도이다.7)
또한 재판예규인 증거조사부분의 목록화에 관한 예규(재형 2003-2) 제3조 (증거목록의 작성방법)에서는 “증거서류 등 목록은 증거서류와 증거물인 서면을 기재하되 ‘작성’란에는 검사와 사법경찰관으로 구분하되 사경이 검사에게 사건을 송치한 시점을 기준으로 그 이후의 서류(검사실 소속 검찰주사 등이 작성한 수 사보고서 등을 포함한다)는 ‘검사’ 또는 ‘검찰’로 분류하여 기재하고, ‘성명’란 에는 증거서류가 피의자신문조서ㆍ진술조서ㆍ증인신문조서 등 진술 내용을 기재한 조서인 경우에는 진술자, 진술서인 경우에는 작성자, 범죄경력조회서나 수사보고서 등에 피고인의 범죄경력이나 전과내용에 관한 사항이 기재된 경우 에는 대상자를 각 기재하는 등의 요령으로 작성한다”는 정도로 언급될 뿐이다.
7) 그 외에도 전자약식절차에 관한 규정(제13조의4 제2항과 제3항)외에, 제96조 제3항에서 ‘구속 영장의 집행이 불가능한때’에 수사보고서를 작성하는 규정을 두고 있는 외에 ｢자유형 등에 관한 검찰집행사무규칙｣, 제18조 제2항에서 ‘형집행 촉탁시의 소재수사보고서’, ｢특별사법경찰관리 집무규칙｣과 국방부령인 ｢군검찰 사건 규칙｣에서도 유사한 규정들을 찾아볼 수 있다.
Ⅲ. 참고인과의 전화통화 내용이 기재된 수사보고서
1. 형사증거법상 전문서류의 체계 변화
가. 현행 형사증거법의 체계
현행 증거법의 구조는 증거능력의 기본원칙인 증거재판주의(엄격한 증명의 원칙. 제307조)과 증명력의 기본원칙인 자유심증주의(제308조)를 양대 축으로 하여 구성되어 있다. 특히 증거재판주의(엄격한 증명의 원칙)는 형사소송의 가장 근본적인 이념이라고 할 수 있는 실체진실주의 실현은 법관의 자의에 의한 사실인정에 의해서는 안 되고 반드시 증거에 의하여 구체화되어야 함을 명시 한 것이라고 볼 수 있다.
따라서 형사소송법 제307조 제1항은 증거재판주의라는 표제 하에 ｢사실의 인정은 증거에 의하여야 한다｣라고 규정하여8) 법관의 자의에 의한 사실인정이 허용될 수 없고, 반드시 증거에 의하여야 한다는 증거재판주의를 실체발견을 위한 증거법의 기본원칙으로 선언하고 있다. 이와 같이 사실의 인정은 모두 증거에 의하여야 한다는 점에 제307조의 고유한 의미가 있는데,9) 단순히 소극 적 ･ 역사적 의미에서의 증거재판주의를 확인한 데 그치는 것이 아니라, 특수한 규범적 ･ 실정법적 의미를 가진다고 해석해야 한다.10) 즉 형사소송법 제323조가
8) 한편 개정 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명 (beyond a reasonable doubt)에 이르러야 한다”고 명확하게 규정하고 있다. 이는 법관에게 합 리적 의심이 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다는 의미에서 법관이 사실을 인정하기 위한 심 증의 정도와도 밀접한 관련을 맺는다.
9) 민사소송에 있어서는 당사자가 자백한 사실(다툼이 없는 사실)에 대하여는 증명을 요하지 않지만 (민소법 제288조), 실체진실주의가 적용되는 형사소송에 있어서는 자백한 사실일지라도 그 사실은 증거에 의하지 아니하면 인정할 수 없게 된다.
10) 이재상, 신형사소송법, 박영사, 2012, 501면; 정웅석/백승민, 형사소송법(전정 제4판), 대명출판사, 2011, 156면; 손동권/신이철, 형사소송법, 세창출판사, 2014. 526면; 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교출판부, 2013, 460면.
범죄 될 사실에 관하여 증거의 요지를 명시하도록 규정한 것에 비추어 본조에서 말하는 사실은 일체의 모든 사실을 포함하는 것이 아니라 ‘범죄될 사실’을 의미하며, 증거 또한 아무런 증거에 의하여 사실 인정을 하여도 좋다는 뜻이 아니라 ‘증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거’만을 말하는 것이다. 여기서 증거재판주의는 규범적 의미에서 ‘범죄 될 사실’은 엄격한 증명을 요한다는 특수한 의미를 가지게 된다.11) 즉, 증거능력이 자백배제법칙이나 위법수집증거 배제법칙,12) 전문(증거배제)법칙에 의해 부정되는 경우에 일정한 증거를 증거
11) 실체형성과정 그 자체로서 구체성을 요구하는 형사소송법 제307조의 사실과 실체형성의 결과 를 절차적으로 표시한 것이므로 형식적 유형성을 요구하는 제323조의 사실은 동의어가 되는 것은 아니다. 따라서 전자는 공소범죄사실에 한하지 않고 형벌권의 범위와 존부에 관한 사실 을 포함함에 반하여, 후자는 공소범죄사실만을 의미한다.
12) 독일에서는 주로 증거수집금지(Beweiserhebungsverbote) 유형에는 네 가지(Beweisthemaverbote, Beweismittelverbote, Beweismethodenverbote, relative Beweiserhebungsverbote)가 있고, 증거사용 금지(Beweisverwertungsverbote) 유형에는 세 가지(증거수집절차의 위법으로 증거 사용을 금지하는 경우, 증거수집절차의 위법과 상관없이 증거사용을 금지하는 경우, 위법하게 수집된 증거를 매개하여 적법하게 취득한 파생증거 등)정도가 있다고 설명된다(Klaus Haller·Klaus Conzen, Das Strafverfahren, 4. Aufl., Heidelberg 2006, S. 240 Rn. 548 ff.;
Ulrich Eisenberg, Beweisrecht in der StPO. Spezialkommentar, München 1996, S. 147 ff.;
원형식, “위법수집증거배제법칙과 증거금지(상)”, ｢사법행정｣, 제39권 제6호, 한국사법행정학회 (1998. 6.), 28면. 그리고 증거수집과 증거사용에는 유형에 따라 다양한 이론으로 설명할 수 있다.
예를 들면 법영역이론(Rechtskreistheorie, 권리영역이론)은 독일 연방법원(Bundesgerichtshof, BGH)이 확립한 이론으로서, 증거위반이 헌법, 형법, 그리고 형사소송법에 위반하여 이루어진 경우, 그 위반이 피의자‧피고인의 권리영역을 본질적으로 건드리는 것일 때, 그것은 증거로 할 수 없다는 이론이다(한영수, “위법수집증거(물)의 배제 또는 사용에 관한 체계적인 이론의 형성 독일의 증거금지이론에 입각하여―”, ｢형사법연구｣, 제11권, 한국형사법학회(1999), 414면 이하. 그리고 보호목적이론(Schützzwecktheorie)은 형사절차규정을 위반하여 취득한 증거와 위반된 형사절차규정의 보호이익을 분석하여, 형사절차규정에 대한 침해가 더 중하다면 증거 평가를 금지하자는 이론이다(Werner Beulke, Strafprozessrecht, S. 271 Rn. 458. FN. 7). 또한 이익형량이론(Abwägungstheorie)은 국가가 위법하게 수집한 증거라고 하더라도 국가의 공적인 기소절차의무와 적법절차에 대한 시민의 권리가 상충하는 경우, 국가와 개인의 이해를 비교형량 하고, 증거수집위반으로 인한 개인의 권리침해가 국가의 형사소추보다 더 중요하다고 판단되면, 그 증거는 진술증거이든 비진술증거이든 증거평가에서 배제해야 한다는 이론 등이다 (Friedrich-Christian Schroeder, Strafprozeßrecht, 4. Aufl, München 2006, Rn. 125; Uwe Hellmann, Strafprozeßrecht, S. 243 Rn. 84. FN. 182; Klaus Haller·Klaus Conzen, Das Strafverfahren, S. 243 Rn. 553).
조사의 대상에서 미리 배제함으로써 법관의 자유로운 심증형성과정에 오류가 발생하는 것을 방지하여야 한다는 것이다. 그러나 엄격한 증명의 원칙을 지나 치게 강조하거나 관철하게 되면 형사절차의 지연은 물론 사실판단의 자료 제한 등으로 인하여 피고사건의 실체적 진실을 규명할 여지가 점점 줄어들게 된다.
반면에 증거의 증거능력을 제한을 별도로 두지 않고 사실인정을 법관의 합리적 판단에만 맡기거나 의지하게 되면 오판의 여지와 증거수집과정의 위법활동을 방지할 수 없게 되는 문제점이 생기게 된다. 따라서 우리 형사소송법은 이를 적절한 선에서 조화를 시도하고 있다고 평가된다.
나. 증거법 - 특히 수사서류 등 전문서류 - 체계의 변화
2007년 개정 전 형사소송법 하에서는 수사기관의 전문서류가 제312조와 제 313조에 각각 그 예외규정을 두고 있다. 예컨대 검사작성의 피의자신문조서와 검증조서 및 사법경찰관작성의 검증조서를 제312조 제1항에 규정하고, 검사이 외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 제312조 제2항에 두면서, 그 이외의 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 진술을 기재한 서류’는 제313조에 의하여 규율하고 있었으므로 결국 검사이외의 수사기관(사 법경찰관)이 작성한 참고인 진술조서는 제313조 제1항의 ‘피고인의 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당되어 이에 의해 규율되고 있었다. 그러나 2007년 개정 후 형사소송법에서는 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 제312조 제1항과 제2항,13) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 제
13) 여기서 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 피고인이 실질적 진정성립까지 모두 인정하여야 조서의 증거능력을 인정하는 입장으로 판례의 입장이 변경되자, 피고인이 실질적 진정성립을 인정하지 아니하는 경우 검사 작성의 피의자신문조서가 사실상 폐기될 수 있는 결과가 초래되었다. 이러한 논의상황에서 피의자신문조서의 증거능력을 피의자의 진정성립 인정여부에 절대적으로 의존하게 할 경우 증거법 체계가 지나치게 불안정해지므로 결국 사회방위의 공백이 초래될 우려가 있다는 점이 지적되었고, 이에 따라 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 당 사자가 법정에서 진정성립을 인정하는지 여부에 좌우되게 하는 대신 증거능력을 합리적으로 부여하도록 보완할 필요성이 제기되었다. 따라서 개정법 조문 체제는 검사 작성의 피의자신문
312조 제3항, 수사기관의 작성의 참고인 진술조서는 동일하게 제312조 제4항, 수사과정에서 작성한 각종서류는 제5항, 수사기관 작성의 검증조서는 제312조 제6항, 그리고 나머지 진술서 등은 제313조에 의하여 규율되고 있다.
즉, 개정법과 관련하여 참고인 진술조서는 개정 전의 형사소송법이 검사의 참고인진술조서가 제312조, 검사이외의 수사기관의 참고인진술조서는 제313조가 적용되던 것과는 달리, 작성자가 검사 또는 사법경찰관 여부를 불문하고 제312조 제4항에서 규정하고 있다. 따라서 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 원진술자가 법정에서 진정성립을 인정하는 진술을 하거나 혹은 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 진정성립이 증명되고,14) 법정에서 반대신문을 할 수 있었고, 특신상태가 증명된 경우 증거로 사용할 수 있도록 하였다(제312조 제 4항). 결국 개정된 형사증거법은 문서의 형식을 떠나 수사단계별로 증거능력의 요건을 달리 규정하였다는 체계적인 특성을 나타내고 있음을 알 수 있다.
조서에 대하여 피고인이 진정성립을 인정하는 경우를 제312조 제1항으로, 부인하는 경우를 같은 조 제2항으로 구분하여 증거능력 부여의 요건을 보다 구체화하고 있다. 즉, ① 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 ② 일차적으로는 피고인의 법정진술, 그리고 이차적으로는 영상녹화물 등의 객관적 방법으로 조서에 기재된 내용과 피의자신문시의 피의자진술의 동일성이 증명되며 ③ 조서에 기재된 피의자진술이 특신상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 검사작성 피의자신문의 증거능력이 인정된다고 하고 있는 것이다. 이렇게 볼 때 개정법은 개정 전 형사 소송법의 규정과 비교하여 다음의 차이를 지니는 것으로 평가된다. 첫째, 현행 규정의 소위 성립 진정의 요건에 포함되어 있는 형식적 진정성립을 개정안에서는 ‘적법한 절차와 방식에 의한 조서 작성’이라는 요건으로 따로 떼어서 규정하고 있다. 둘째, 현행 규정은 실질적 성립진정을 피고 인의 법정진술에 의해서만 인정할 수 있도록 하고 있음에 반하여 ‘개정법’은 조서의 실질적 진정 성립이 피고인의 법정진술 뿐 아니라 영상녹화물 등 객관적 방법에 의해서도 증명될 수 있도록 규정하고 있다.
14) 제314조(증거능력에 대한 예외)가 적용되는 경우 이외에는 참고인 진술조서는 원진술자가 법정 진술로 진정성립을 인정하는 경우에 한하여 증거능력을 부여하는 현행법을 보완하여, 원진술자의 진술 외에도 영상녹화물 기타 객관적인 방법으로 진정성립이 증명되면 증거로 사용할 수 있도록 합리적으로 개정하였다.
2. 수사보고서의 증거능력 부여근거
가. 문제점
수사보고서의 내용이 수사보고서 작성자의 단순한 의견이나 추측을 기재하여 수사기관 내부의 의사소통을 위한 것이라면 그 수사보고서는 단순히 의사표시를 담은 문서(이른바 의사표시적 문서)에 불과하여 증거능력을 가질 수 없음에 의문의 여지가 없다.15) 그러나 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위하여 수사보고서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 전문법칙이 적용되지 아니하고, 증거로 사용할 수 있을 것이다.16) 그리고 수사보고서의 내용이 청취한 것이라면 재전문 증거에 해당하게 된다. 예컨대 수사기관 작성의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서에 피고인 아닌 자로부터 전문한 내용이 포함되어 있는 경우와 같이 전문증거 중에 전문진술이 포함되어 있는 때에 문제된다. 따라서 재전문 증거의 증거능력을 인정할 것인가에 관하여 학설상으로는 재전문은 이중의 예
15) 증명력부분에서도 원칙적으로 자유심증주의가 적용될 것이지만, 수사기관의 판단이나 추론, 자료의 단순한 요약 등은 공소사실에 대한 독립된 증명력을 가지기 어려울 것으로 판단된다.
16) 참고할 만한 판례로는 수사기관이 아닌 사인(사인)이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 전화대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우에는 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, 그 중 피고인 아닌 자와의 대화의 내용은 실질적 으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검 증조서의 기재 중 피고인 아닌 자의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 진술 내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 하는 것이지만 (대법원 1996.
10. 15. 선고 96도1669 판결; 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 등 참조), 이와는 달리 녹음테이프에 대한 검증의 내용이 그 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 것인 경우 에는, 녹음테이프에 대한 검증조서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 관한 위 법리는 적용되지 아니하고, 따라서 위 검증조서는 법원의 검증의 결과를 기재한 조서로서 형사 소송법 제311조에 의하여 당연히 증거로 할 수 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10755 판결).
외이며 증거능력을 인정하는 명문의 규정이 없는 이상 증거능력을 부정해야 한다는 부정설17)과 법정 외의 진술 하나하나가 전문법칙의 예외의 요구를 충족 하는 때에는 증거로 할 수 있다는 긍정설18)이 제기되어 있다. 판례는 전문 진술이 기재된 조서(즉, 전문진술조서)는 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 제316조 제2항(피고인 아닌 자로부터 전문한 경우)의 규정에 따른 요건도 갖추어야 예외적으로 증거능력을 인정하고 있다.19) 문제는 참고인과의 전화통화 내용이 기재된 수사보고서의 증거능력을 가질 수 있느냐에 있다.
나. 전문법칙과의 관계
(1) 2007년 형사소송법 개정 전 판례의 태도
형사소송법 개정 전에 검찰주사보가 중국에 거주하고 있는 자에 대한 고소 보충 기타 참고사항에 관하여 조사함에 있어서 그들에게 국제전화를 걸어 그 대화내용을 문답형식으로 기재한 후 그의 서명 또는 기명날인이 없이 검찰주
17) 신동운, 앞의 책, 1062면; 백형구, 앞의 책, 651면. 형사소송법이 진술녹취서에 대하여 일정한 조건에서 증거능력을 인정하고 있는 것은 재전문의 이용을 제한하려는 취지이며, 재전문은 단 순한 전문증거에 비하여 관련성과 증명력이 불충분할 뿐만 아니라 이를 증거로 허용하는 것은 전문법칙을 무의미하게 만든다는 점을 이유로 한다. 그러나 사실적 관련성 즉 요증사실에 대 하여 필요한 최소한도의 증명력을 가지고 있는지 여부는 전문법칙의 적용에 앞서 증거로서의 허용성에 관한 일반적 문제라는 비판으로는 임동규, 형사소송법(제7판), 법문사, 2011, 532면.
18) 이재상, 590면; 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교출판부, 2013, 607면; 이은모, 형사 소송법(제3판), 박영사, 2012, 661면; 권오걸, 형사소송법, 형설출판사, 2010, 762면; 임동규, 앞의 책, 521면; 정웅석/백승민, 앞의 책, 318면; 차용석/최용성, 형사소송법(제3판), 21세기사, 2008, 550면; 송광섭, 형사소송법, 형설출판사, 2010, 637면. 일본의 최고재판소 판례도 “증거 능력이 인정되는 진술조서에 기재된 전문진술은 공판기일에서의 진술과 같은 증거능력을 가진다”고 판시하여 같은 입장이다(일최판 1957. 1. 22).
19) 대법원 2000. 3. 10. 선고 200도159 판결; 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3717 판결. 다른 한편으로 재전문진술 및 재재전문서류(재전문자의 재전문진술이 기재된 조서)의 경우에는 피고인의 증거동의가 없는 한 증거능력을 부정하고 있다.
사보만 기명날인을 해 작성한 수사보고서에 대하여, 대법원은 ‘이와 같은 검찰 주사보 작성의 각 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 각 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인 바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것인데, 결국 제313조 제1항의 요건을 충족하지 못하여 증거능력을 가질 수 없다는 입장이다.20)
이러한 판례의 입장은 당시 2007년도 이전의 형사소송법 하에서는 (구)형사 소송법 제312조 제1항의 검사작성의 피의자신문조서나 참고인진술조서에 해 당할 수 없음은 물론, (구)형사소송법 제312조 제2항의 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에도 해당하지 않다는 점에서는 의문의 여지가 없었다.
따라서 검사이외의 수사기관의 참고인 진술조서가 제313조의 검사 이외의 수사 기관 작성의 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 포함하여 판단한 것은 2007년 개정 전 형사소송법에 의하면 당연한 것이었다.
(2) 2007년 형사소송법 개정 후 논의상황
참고인 진술조서의 경우 개정 전의 형사소송법 하에서는 검사 작성의 참고인 진술조서가 제312조 제1항, 검사이외의 수사기관의 참고인진술조서는 제313 조가 적용되던 것과는 달리, 2007년 이후 개정된 형사소송법 하에서는 작성자가 검사 또는 사법경찰관 여부를 불문하고 제312조 제4항에서 참고인진술조서를 통합하여 규정하고 있다. 이러한 입법태도 하에서는 과연 위의 대법원 판례
20) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결. 이 사건에서는 수사보고서는 제313조에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없다고 할 것이고, 이는 검찰주사보가 법정에서 그 수사보고서의 내용이 전화통화 내용을 사실대로 기재하였다는 취지의 진술을 하더라도 마찬가지라고 한다. 이러한 판례의 취지는 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4105 판결에서도 동일하게 유지되고 있다.
(98도2742)가 그 적용 법조를 그대로 유지할 수 있는가에 대해 활발한 논의가 재현될 수 있을 것으로 본다.
이와 관련하여 실제로 실무에서는 수사기관이 피의자 아닌 제3자의 진술을 전화통화 등을 통해 청취한 후 그 진술요지를 기재하고 작성자가 기명날인한 후 수사보고서라는 제목으로 서류를 작성하여 증거로 제출하는 경우가 빈번하게 있었다. 이에 대한 현재의 학설은 이러한 수사보고서의 증거능력은 법 제221조 제1항의 참고인 진술조서의 근거조항에 부합하지 않으므로 제312조 제4항의 전문증거에 해당하지 않기 때문에 오히려 제313조 제1항의 적용가능성을 주장하는 견해와,21) 형사소송법상 참고인인 진술조서의 형식을 특별히 제한 하고 있지 않다는 점과 제313조 제1항을 적용하기 보다는 적용요건이 까다로운 제312조 제4항을 적용하는 것이 피고인에게 더 유리하다는 점을 근거로 하여 형사소송법 제312조 제4항의 적용가능성을 제기하는 견해22) 등의 정도가 제기 되어 있는 실정이다.
2007년 형사소송법이 대폭 개정된 이후에 선고된 최근 대법원 판례에 의하면
“수사보고서는 검사가 참고인인 피해자 공소외 1, 2와의 전화통화 내용을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류’인 전문증거에 해당하나, 그 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라 공판준비기일이나 공판기일에서 진술자의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 증거능력이 없다”고 판시23)하여 여전히 형사소송법
21) 이현종, “수사기관 작성 조서의 증거능력”, ｢형사재판의 쟁점과 과제｣, 사법발전재단, 2008. 8., 130면.
22) 양동철, “개정 형사소송법상의 참고인 진술의 증거능력-참고인진술조서 및 진술서를 중심으로-”,
｢법조｣, 통권 629호(2009. 2.), 79면.
23) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610,2010전도31 판결. 이러한 판례에 대하여 참고인 진술 조서를 작성하여야 하는 것을 수사보고서로 대체할 수 있는 여지를 주었다는 점에서 다소 문 제가 있으나, 실질적으로는 수사기관에게 진술조서의 작성과 같은 정도의 부담을 지운 것으로 보인다는 입장으로는 한상규, “수사보고서의 증거능력-대법원판결을 중심으로-”, ｢강원법학｣, 제40권, 강원대학교 비교법학연구소(2013. 10.), 422면.
제313조 제1항에 의하여 해결을 시도하고 있음을 알 수 있다.
다. 합리적 근거규정의 모색
(1) 제312조 제4항을 통한 해결 가능성
판례에서 나타난 수사보고서가 전문서류의 형태를 취하고 있음에는 의문의 여지가 없다. 다만, 현행 형사증거법상 어떤 조문을 통해 전문법칙의 예외에 해당할 수 있는지에 대하여 그리 활발한 논의가 있는 것은 아니다. 그러한 가운데 형사소송법 제313조 제1항에 의한 해결을 주장하는 견해는 제221조 제1항의 참고인 진술조서의 근거조항에 맞지 않아 제312조 제4항의 전문증거에 해당하지 않는다고 하면서도, 작성자가 제3자와 전화 통화하였다는 사실자체는 법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되지만, 대부분의 사례에서 독자 적인 증거가치를 갖기는 어려울 것이라고 한다.24) 그러나 형사소송법 제221조 제1항은 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다’고만 규정하고 있을 뿐, 출석요구 조사가 필수적이라거나 한정적인 방법이라고 단정하기는 어렵다고 보인다. 결국 현행 법은 수사기관이 필요에 따라서는 참고인의 출석요구를 하여 조사할 수 있다는 의미로 해석될 여지가 충분히 있다는 것이다. 그렇다고 수사보고서가 ‘조서’가 아닌 것이 분명한 이상, 형사소송법 제312조 제4항의 참고인진술조서에 막 바로 포함시키기에도 다소 무리가 없지 않아 보인다.
여기서 형사소송법에서 피의자에 대해 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 하면서(제200조), 이러한 피의자의 진술은 ‘조서’에 기재하여야 한다는 명문의 규정(제244조 제1항)을 두고 있다. 그러나 한편으로 참고인에 대해서도 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다고 하면서도(제221조 제1항) 적어도 형사 소송법에는 참고인의 진술을 반드시 조서에 기재하라는 규정을 두고 있지
24) 이현종, 앞의 논문, 130면.
않다는 점에서 피의자신문조서와 차이가 있다. 다만 검찰사건사무규칙은 ‘검사가 피의자 이외의 자로부터 진술을 듣고 조서를 작성하는 경우에는 별지 제20호 서식에 의한 진술조서에 의한다’고 하면서(검찰사건사무규칙 제13조 제2항),
‘검사는 피의자 아닌 자의 진술을 들음에 있어 진술인이 서면진술을 원하는 경우, 진술사항이 복잡하고 진술인이 서면진술에 동의하는 경우 등 서면진술을 하게 함이 상당하다고 인정되는 때에는 별지 제20호의2 서식의 진술서를 작성하도록 할 수 있다’고 규정(검찰사건사무규칙 제13조 제3항)하고 있다. 이러한 규정은 수사기관이 참고인의 진술을 조서로 작성한다면 일정서식에 의한 진술조서에 의한다는 것이지, 반드시 진술조서에만 진술내용을 담아서 작성되어야 하는 것은 아님을 분명히 하여 조서작성이 진술현출의 유일한 수단이 아님을 밝히고 있는 것이라고 해야 한다.
그리고 현행 형사소송법상 참고인진술조서에 관하여는 2007년 개정 전과는 달리 작성주체에 있어서 검사와 사법경찰관을 구별하지 않고 동일한 조항인 제312조 제4항에 규정을 두었고, 그 예외요건으로 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 조서의 진정성립을 인정하는 요건으로는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이외에 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의하여 증명할 수 있도록 하고 있다. 이와 아울러 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때 즉 반대신문의 기회 보장을 증거능력의 요건으로 추가함으로써 엄격한 증 거능력 부여를 위한 것으로 보이며, 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어 져야 한다는 요건도 함께 요구되고 있다. 이러한 개정 형사소송법은 수사과정 에서 수사기관이 작성한 서류는 제312조가 적용되는 반면에 수사과정 이외의 사적 과정에서 작성되는 서류는 기본적으로 제313조 제1항이 적용되고 규율 하고 있다고 보인다.
여기서 만약 제313조 제1항이 적용된다면 서류를 작성한 작성자나 원진술 자의 자필이거나 서명날인이 있는 것으로 법정에서 원진술자의 성립의 진정이 인정된 경우에 증거능력이 부여되게 된다. 이러한 제313조 제1항의 서류가 제
312조 제4항의 피고인의 아닌 자의 진술을 기재한 조서(참고인진술조서)와는 과연 어떤 차이가 있기에 반대신문과 특히 신빙할 수 있는 상태의 두 요건이 결여됨에도 불구하고 증거능력이 부여되는 것일까에 대한 근본적인 문제에 봉착 되게 된다. 결국 대법원 판례의 입장대로 제313조 제1항을 적용하게 되면 수사 기관이 작성자인 상황을 사인이 작성자인 상황으로 보아 결국은 피고인의 방어권 보장을 더욱 어렵게 할 뿐이라는 비판도 제기될 수 있다.
일반적으로 수사보고서는 수사를 하지 않는 사적인 상태에서 작성되는 것이 아니라는 점을 고려할 때 작성당시의 상황에 따른 법규정상으로 볼 때에도 형사 소송법 제312조 제4항의 규율을 받는 것이 순리적으로 생각된다. 결국 참고인의 진술을 청취하여 조서를 작성하는 대신에 수사보고서의 형식으로 작성된 경우에 수사상황에서 수사기관이 작성한 참고인진술에 대용하는 서류에 해당하여 제 312조 제4항의 규율을 받을 수도 있다는 것이다. 결국 수사보고서의 내용이 제3자의 진술을 포함하지 않는 경우라면 제313조의 진술에 해당할 수도 있겠 지만, 일반적으로는 제3자의 진술을 포함하는 경우라면 수사보고서를 참고인 진술조서와 똑같이 볼 수도 없지만, 그렇다고 진술조서와 완전히 별개로 취급할 이유도 특별히 찾아 볼 수 없기 때문에 대부분의 경우 그 증거능력은 제312조 제4항에 준하여 판단하면 충분할 것으로 생각된다.
(2) 전문법칙 예외로서의 증거능력 인정요건 - 특히 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성’ 요건을 중심으로
먼저 참고인 진술조서의 증거능력을 인정하기 위해서는 먼저 진술의 임의 성25)과 적법성이 전제로 요구됨은 물론이다. 그 외에도 -전문법칙과의 관계 에서- 현행 형사소송법 제312조 제4항은 ‘검사 또는 사법경찰관이 피고인이
25) 별건으로 구속된 자를 일정기간 동안 거의 매일 검사실로 소환하여 밤늦게 까지 조사를 하였 다면 이들에 대한 진술조서는 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 보여지므로 검사가 그 임의성을 해소하는 입증을 하지 못하면 위 진술조서는 증거능력이 없다(대법원 2002. 10. 8.
선고 2001도3931 판결).
아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상 녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다’고 규정하고 있다.26) 즉 조서가 적법한 절차와 방식에 의하여 작성된 것임을 요하도록 요건을 강화하고 있고, 조서의 진정 성립을 증명하는 방법을 원진술자의 진술뿐만 아니라 영상녹화물 등의 객관적인 방법으로도 가능하게 다양화함으로써 진술자가 진정성립을 부인하면 조서의 증거능력이 부정되던 점을 대폭 개선하였고, 피고인의 반대신문권을 명문으로 보장함으로써 피고인의 방어권 보장에 진일보하였음은 물론, 특히 신빙할 수 있었던 상태라는 요건을 추가하고 있다.
여기서 먼저 참고인 진술조서의 증거능력을 인정하기 위해서는 적법한 절차와 방식에 의하여 작성된 것이어야 한다는 것이다. 물론 간인 ･ 서명 ･ 날인 등이 진술자의 것임에 틀림없다는 형식적 진정성립은 당연한 전제가 된다.
현재 형사소송법에서 참고인조사의 근거를 제221조 제1항에서 명문으로 규정 하고 있는 것은 사실이지만, 피의자신문조서와는 달리 -수사과정의 기록에 관한 제244조의4 제3항을 제외하고는- 참고인진술조서의 경우에는 구체적인 절차에 관해서는 명시적으로 언급하고 있지는 않다. 다만 수사기관 작성의 조서에 관한 일반적인 규정으로는 법 제57조와 제58조(공무원의 서류) 정도를 가지고 있을 뿐이다. 따라서 과연 적법한 절차와 방식에 따라 작성이라는 요건과 관련하여
26) 피고인 아닌 자가 검사 또는 사법경찰관의 수사과정에서 작성한 진술서는 진술조서와 동일한 요건 하에 증거능력이 인정된다(제312조 제5항). 그리고 제312조 제4항에는 검사와 사법경찰 관만을 작성주체로 규정하고 있으나, 사법경찰리 작성의 참고인진술조서도 제312조 제4항의 적용된다고 본다(구 형사소송법상의 판례로는 대법원 1982. 3. 9. 선고 82도63, 82감도15 판결 참조).
참고인진술조서에도 법원의 조서나 피의자신문조서에 준하는 정도의 절차 및 방식을 요구되는지에 대해 논란이 있을 수 있다.
이와 관련하여 먼저 수사기관 작성의 참고인진술조서에 있어서 작성자가 기명날인 또는 서명하는 외에, 진술자의 기명날인 또는 서명이 과연 수사기관의 작성 조서의 적법요건이라고 할 수 있는가에 대하여 논의될 수 있다. 생각건대 비록 제48조가 법원사무관 등이 작성하는 법원의 조서에 관한 규정임에는 의문의 여지가 없지만, 본조를 성질에 반하지 않는 한 배제할 이유가 없으므로 수사기관이 참고인에 대한 진술조서를 작성하는 경우에도 충분히 유추될 수 있다고 본다. -여기서 법원의 조서에 준해 형사소송법 제48조를 적용하든, 피 의자신문조서에 준해 제244조를 적용하든 차이가 있는 것은 아니다- 결국 제 48조 제7항에서는 ‘조서에는 진술자로 하여금 간인한 후 서명날인하게 하여야 한다’고 규정하고 있는데, 이러한 규정을 유추하여 참고인진술조서의 적법요건 으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 진술자의 서명‧날인이 없는 진술조서는 증거 능력이 인정되지 않는다고 해야 하므로,27) 앞서 언급된 대법원판례 사안인 외국에 거주하는 참고인과의 전화대화 내용을 문답형식으로 기재한 수사보고서는 그 진술자의 서명‧날인이 없어 자연스럽게 증거능력을 부정할 수 밖에 없게 된다.
물론 그 외에도 진술자에게 읽어주거나 열람하게 하여 기재내용의 정확여부를 물어야 하고(제48조 제3항), 진술자가 증감변경의 청구를 한 때에는 그 진술을 조서에 기재하여야 하고(제48조 제4항), 조서기재의 정확성에 대하여 이의를 진술한 때에는 그 진술의 요지를 조서에 기재하여야 할 것이다(제48조 제5항).
결국 피고인이 법정에서 부동의하는 이상 단순히 작성자가 성립의 진정을 인정 한 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없게 됨은 물론, 이때 법정에서 경찰관이 수사보고서를 진정하게 작성하였다고 진술해도 결론을 달리하지 않게 된다.
27) 대법원 1993. 4. 23. 선고 92도737 판결.
Ⅳ. 결 론
수사실무상 대부분의 수사담당자는 수사보고서라는 형식의 수사서류를 작성 하고 있다. 이러한 서류는 법원에 증거의 일부인 증거목록에 현출되고 있으며 이에 피고인 측은 증거인부가 빠짐없이 이루어지고 있는 실정이지만, 이에 대한 활발한 논의가 있는 것은 아니다. 현행 형사소송법상 수사보고서가 실체진실 발견에 도움을 줄 수 있으며, 실체진실을 발견하기 위한 하나의 구체적이고 적극적 수단으로 평가되고 있지만, 다른 한편으로는 피고인의 방어권에 많은 영향을 미치게 될 수 있으므로 이를 적절히 규제하면서도 엄격한 요건 하에 증거로 활용할 수 있을 것이다. 물론 수사보고서의 증거능력은 일률적으로 판 단할 수는 없고, 그 수사보고서의 내용을 구체적 개별적으로 따져 판단해야 할 것이다. 따라서 진술청취형 수사보고서의 경우에는 그 실질에 따라 판단해야 하는 바, 수사보고서라는 형식보다는 그 실질이 중요한 기준이 되어야 하므로 제312조 제4항이 적용되는 수사보고서의 경우 수사기관의 참고인진술조서와 다를 바 없다고 해야 한다.
그러나 현재 판례가 비록 참고인과의 전화통화 내용을 기재한 수사보고서에 대하여 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 ‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류’인 전문증거에 해당하지만, 그 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라 공판준비기일이나 공판기일에서 진술자의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 증거능력이 없다는 입장을 취하고 있지만, 수사보고서가 ‘조서’가 아닌 것이 분명하다고 하더라도 진술조서와 달리 취급할 이유도 특별히 없기 때문에 대부분의 경우 그 증거능력은 제312조 제4항에 준하여 판단하면 충분할 것으로 생각된다. 이와 같이 해석하는 것이 제312조 제4항이 규정하고 있는 적법한 절차와 방식에 따라 작성, 반대신문권의 보장, 특히 신빙할 수 있는 상태의 요구 등의 의미를 훼손시키지 않는 것이라고 할 수 있다. 더욱이 피고인의 방어권 보장차원에서 살펴보더라도 형사소송법 제
312조 제4항을 적용하는 것이 더 유리한 것으로 생각된다. 차후에 입법의 기회가 있다면 불필요한 논란을 해소하기 위해서라도 수사보고서에 대한 원칙 적인 법적 근거규정을 두어 직접적으로 규율하는 방안도 검토해 봄직하다.
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【ABSTRACT 】
Admissibility of Evidence by the Recordings of Phone Calls with a Testifier Described in
the Investigation Report
- With the Exclusive Rule of Hearsay as Center -
Shin, Yichul*
28)
Under the existing Criminal Procedure Act, an investigation report is evaluated to help find a substantial truth as well as to be a specific and aggressive tool. On the other hand, since the report could affect against the defence right of the defendant, it is to be made use of as an evidence with it properly regulated and under rigid conditions. The relevant prejudication says that an investigation report containing the recordings of phone calls with a testifier constitutes a hearsay evidence because it is 'a document containing statements from those other than the defendant' under Section 1, Article 313 of the Criminal Procedure Act, but nonetheless it lacks an admissibility of evidence because there is no signing or sealing on the document, and because the integrity of the evidence is not proven by the mentioner on the date of
* Professor, department of police administration, Wonkwang Digital University.
preparation of a trial or the date of a trial. However, when it comes to guaranteeing the defence right, it is thought to be more favorable to apply Section 4, Article 312 of the Criminal Procedure Act.
Since an investigation report is never a 'record of statement', it still seems hard to include the report directly into the record of statement by the testifier under Section 4 of Article 312. Nonetheless, there is no particular reason to treat the report to be different from the record of statement. Therefore, in most cases, it is thought that the admissibility of evidence of the report is to be sufficiently determined pursuant to Section 4 of Article 312. In order to resolve the controversy surrounding the above problem, it is worth considering to directly determine the admissibility of evidence with a concrete clause of the relevant law about the investigation report, if and when a legislation opportunity comes in the future.
Key words : the Investigation Report, record of statemen, the Exclusive Rule of Hearsay, Section 4, Article 312