신라대학교 김순석 교수
경찰과 사회
5. 경찰위험이란 무엇인가 ?
1. 위험
1) 개념
위험이란 가까운 장래에 공공의 안녕이나 질서에 손해가 나타날 수 있는 가능성이 개개의 경우에 충분히 존재하는 상태를 말한다 .
반면에 위해란 공공의 안녕과 질서가 이미 교란되었거나 교란될 충분한 개연성이 있는 상태를 말하고 , 공공의 안녕과 질서가 이미 교란된 상태를 장해 (Storung) 라고 하고 , 아직 현실적으로 교란되지는 않았지만 그대로 방치하면 앞으로 교란 될 개연성이 충분한 상태를 위험 (Gefahr) 이라고도 한다 .
즉 위험은 가까운 장래에 공공의 안녕에 손해가 나타날 수 있는 가능성이 개개의
경우에 충분히 존재하는 상태를 말한다 .
㉠ 경찰상 손해
경찰상 손해란 보호받는 개인 및 공동의 법익에 관한 정상적 상태의 객관적 감소이며 , 보호 법익의 현저한 침해행위가 있어야만 한다 . 보통의 평균적 인간의 판단으로 볼
때 그 위험이나 손해의 한계를 넘었다고 판단될 때 경찰 개입의 여지가 생긴다 . ㉡ 경찰위반
이미 공공의 안녕이나 질서에 손해가 발생할 경우이다 .
㉢ 경찰에게 있어 위험의 개념은 일종의 예측 , 즉 사실에 기인하여 향후 발생할 사건 의 진행에 관한 주관적 추정을 포함하지만 , 일종의 객관화를 이루는 사전판단을 요한 다 .
㉣ 다만 , 객관적으로 판단할 때 위험의 외관 또는 혐의가 정당화되지 아니함에도 불 구하고 경찰이 위험의 존재를 잘못 추정했다면 , 오상위험이고 이때 경찰개입이 이루 어졌다면 손해배상이나 손실보상의 문제가 발생한다 .
㉤ 위험이란 가까운 장래에 공공의 안녕에 손해가 나타날 수 있는 가능성이 개개의 경 우에 충분히 존재하는 상태를 말하며 위험의 존재는 경찰개입의 최소요건이다 .
㉥ 법익의 위험이 인간의 행동에 의한 것인가 , 또는 단순히 자연력의 결과에 의한 것 인지는 불문이다 .
2. 위험의 분류 ( 구체적 위험과 추상적 위험 )
㉠ 구체적 위험과 추상적 위험의 개념
구체적 위험은 개개의 경우에 있어서 가까운 미래에 손해발생의 충분한 가능성이 존재하는 경우를 말한다 . 즉 개개의 경우 실제로 존재하는 경우이다 . 추상적 위험은 구체적 위험의 예상가능성만을 말 한다 .
전자는 개개의 경우에 실제로 존재하는 것을 말한다면 후자는 단순히 가설적이라고 할 것이다 . 중
요한 것은 경찰의 개입은 구체적 위험 내지 추상적 위험이 있을 때 가능하다는 점이다 . ㉡ 구분
위험의 현실성에 따라 양자는 차이를 갖는다 . 순찰이나 교통감사를 통해 구체적 조치권한이 없이
경찰의 직무범위에 근거하여 일반조항에 따른 추상적 위험의 방지를 할 수 있으며 , 불심검문이나
보호조치 등에 따른 조치는 구체적 위험이 있어야 할 것이다 . ㉢ 경찰개입과 위험
구체적 위험 내지 최소한 추상적 위험이 있어야한다 . 그러나 . 사전 배려의 원칙은 적용되지 않는 다 . 이러한 점에서 사전배려원칙에 따라 추상적 위험 이전의 단계에서도 사전배려적 개입이 허용
되는 환경법 영역과 다르다고 할 수 있다 .
㉣ 보호법익의 존재
위험이 보호를 받게 되는 법익에 대해 필수적으로 존재해야 하는 것은 아니다 . 예를 들어 빨간불에 차도를 건너는 자는 , 밤시간이나 도는 차도에 차가 전혀 다니지 않는다 하더라도 경찰책임자가 된 다 . 이는 법질서의 불가침성의 침해 그리고 공공의 안녕을 보호법익으로 하는 도로교통법을 침해 하기 때문이다 .
㉠ 위험개념의 본질적 요소는 손해발생의 개연성이다 . 사례의 경우는 손해발생의 개연성은 없 으며 , 단지 손해발생의 최소한의 가능성이 존재할 뿐이다 . 위험의 개념적 징표가 충족도지 못하 는 경우에 경찰은 활동할 수없으며 , 따라서 경찰의 조치는 위법한 것이 될 수 있다 . 그러나 위험 의 혐의에 관한 원칙이 고려될 수 있다 . ㉡ 즉 조치를 취하는 경찰관이 현재 자신이 알고 있는 사실만으로 손해가 발생할 충분한 개연성
“ ”
이 있다고 판단하기에 부족하다는 것을 인식하고 있을 때 위험의 혐의가 있다고 할 수 있다 . 다 수설에 의하면 위험의 혐의는 경찰의 활동을 가능케 하는 위험이다 . 따라서 사례의 경우 경찰은 그러한 조치를 취할 권한을 갖는다 .
㉢ 위험혐의는 위험조사가 차원의 개입을 정당화시키는 위험협의의 상황을 말한다 . 이는 경찰의 위험방지는 위험의 존재 여부가 명백해 질 때까지는 예비적 조치에만 국한되어야 한다 .
㉣ 즉 , 위험혐의란 경찰기관이 위험이 존재한다고 판단할 근거를 가지고 있지만 충분하지는 않 은 경우 , 따라서 위험이 존재하지 않을 수도 있다는 것을 경찰기관이 알고 있는 경우를 말한다 . 따라서 이 경우에는 경찰기관은 위험의 존재 여부가 명백해질 때까지 예비적 조치로서 위험의 존 재여부를 조사할 권한과 의무가 있다 . 그러나 위험방지조치는 취할 수 없다 .
익명의 자에 의한 폭파위협이 있음을 이유로 경찰이 의사당내의 사람을 모두 대피시켰다 . 경찰이 그러한 조치를 취할 수 있는가 ?
3. 위험에 대한 인식 ( 위험혐의 , 외관적 위험 , 오상위혐 )
1) 위험의 혐의
2) 외관상 위험
㉠ 사례의 경우 공공의 안녕에 대한 실제의 위험은 존재하지 않으며, 이른 바 외관상 위험이 문제될 뿐이다. 개입의 시점에서(사전적 관점에서) 행위를 하는 공무원이 그 상황을 위험한 것으로 판단하 였을 뿐만 아니라 위험의 존재에 대한 객관적 근거가 있고, 나중에서야 비로소(사후적 관점에서)
위험이 실제로는 존재하지 않았다는 것이 밝혀 질 때 외관상 위험이 존재한다.
㉡ 경찰작용의 적법성을 판단함에 있어서 손해발생의 개연성예측과 관련하여서는 위험예측의 시점 (사전적) 이 기준이 되어야 하며, 판사의 관점(사후적) 에 따라서는 아니되므로 외관상 위험 또는 경 찰법적으로 중요한 위험이다.
㉢ 경찰권발동의 대상이 외관상 경찰책임자 또는 경찰법의 경찰책임자에 관한 규정상의 경찰책임자 이며, 따라서 그에게는 손실보상청구권이 인정되지 않는다.
㉣ 외관적 위험은 경찰이 사려 깊게 상황 판단했으나 위험을 잘못 긍정하는 경우이다 . <예>심야에 순찰중인 경찰관이 살려달라는 외침소리를 듣고 남의 집 출입문을 부수고 들어갔는데, 실제로는 귀 가 어두운 노인이 TV형사극을 크게 켜놓아 그 외침소리가 밖으로까지 들렸던 경우
㉤ 즉, 외관적 위험이란 실제로 위험이 존재하지 않음에도 불구하고 경찰기관이 위험이 존재하는 것으로 판단하였는데, 경찰기관이 객관적인 관찰자로서 주의를 다하였더라도 위험이 존재한다고 판단하였을 것으로 인정되는 경우를 말한다. 따라서 이 경우에는 경찰권 발동행위는 원칙적으로 적 법하다.
A는 자동차 열쇠를 잃어버려서 한 밤중에 자신의 스포츠카의 문을 철사로 열려고 하고 있다 . 경찰관 P가 절도 를 저지하려고 A “ ” 에게 경찰권을 발동하였다 . 경찰법적 존재에서 위험이 존재하는가 ?
3) 오상위험 ( 추정적 위험 )
㉠ 가옥이 붕괴될 위험은 실제로는 존재하지 않는다 . 객관적인 기준에 따를 때 위험이 존재하는 외 관상 위험과 달리 , 사례의 경우는 단지 P 의 주관적 판단에 따른 위험이 존재할 뿐이다 .
㉡ 이 경우는 이른 바 오상위험이 문제될 뿐이다 . 오상위험의 경우 경찰관은 위험이 존재한다는 잘 못된 주관적 판단에 근거하고 있다 . 이 경우 판단의 오류는 의무위반적 행위에 근거하여 성립하는 바 , 예컨대 공무원이 비난받아 마땅할 정도로 잘못된 사안판단에 기초하고 있는 경우 ( 예 : 경찰법 상의 원칙에 반하여 상황을 잘못 예측한 경우 ) 가 그러하다 .
㉢ 오상위험은 경찰법적으로 중요한 위험이 아니다 . 따라서 경찰의 활동영역이 인정되지 아니하 며 , 오상위험의 방지를 위하여 행해진 조치는 위법하다 . 독일의 경우 , 손실보상청구권과 손해배 상청구권이 모두 인정된다 .
㉣ 오상위험 (추상적 위험 ) 은 이성적이고 객관적으로 판단할 때 , 위험의 외관도 그 혐의도 정당화 되지 아니함에도 불구하고 경찰이 위험의 존재를 잘못 추정한 경우이다 . 이런 경우 배상 손실보상․ 의 문제가 발생한다 .
< 예 >초임순경이 불심검문 중 시민이 신분증을 꺼내려는 것을 흉기를 꺼내는 것으로 착각하고 시 민을 구타한 경우
㉤ 즉 , 오상위험은 실제로는 위험이 존재하지 않는데도 경찰기관이 객관적인 주의를 소홀히 하여 위험이 존재하는 것으로 잘못 판단한 경우를 말한다 . 오상위험에 기초한 경찰권발동은 위법이다 .
약간의 물적 손해를 일으킨 화재기 있은 후에 , 과민한 경찰관 P 는 가옥이 붕괴될 위 험을 두려워하여 즉시 퇴거할 것을 명하였다 . 경찰법적으로 중요한 위험이 존재하는 가 ?
