(1)항변권 정당화 사유
우리나라에서는 종래 항변권 인정의 근거 문제를 해명함에 있어서 신용카 드 거래관계의 법적 성질에 관한 이론을 그대로 채용하여 왔다.즉 신용카드 거래에서 카드회원이 가맹점에 대해 부담하는 카드이용대금채무를 카드회사 가 가맹점에게 지급하고,카드회사는 이를 카드회원으로부터 구상하는 관계 를 어떻게 파악할 것인가를 항변권의 문제에 접근하는 출발점으로 삼아온 것 이다.
먼저,채권양도설에 의하면 카드회사가 카드회원에게 카드이용대금을 청구 할 수 있는 것은 가맹점이 물품의 판매 또는 서비스의 제공대가로 취득한 채 권을 카드회사에게 양도하였기 때문인데,카드회원은 채권양도 통지를 받을 때까지 가맹점에 대하여 생긴 항변사유로써 카드회사에 대항할 수 있으므 로56),카드회원은 가맹점에 대해 주장할 수 있는 항변사유로써 카드회사에 대항할 수 있다고 한다.
이에 대해 또 다른 입장에서는 카드회사의 카드회원에 대한 카드이용대금 청구권은 위임계약에 근거한 비용상환청구권으로 보며,이 청구권은 카드회 원과 가맹점 사이에 이루어진 매매계약 또는 서비스 제공 계약상의 원인에 의해 영향을 받을 이유가 없으므로 카드회원의 카드회사에 대한 항변권은 당 연히 발생하는 것은 아니라고 한다.
만일 전자의 입장을 수용한다면 이는 소비자 보호에 역행하는 시대착오적 이라는 비판을 면할 수 없고,후자에 의하게 되면 어느 입장에 의하든 항변
권을 인정하는 동일한 결과에 이르게 되므로 이와 같은 논의는 실무적으로 공허해지기 쉽다.따라서 항변권 문제의 해결을 위한 출발점은 카드이용대금 지급관계의 법적 성질을 파악함에 있지 않고,오히려 신용카드 거래관계의 본질에 주목해야 한다.
항변권을 인정할 수 있는 이론적 근거에 대해 살펴보면 첫째,‘소비자 보호
=경제적 약자 보호’라는 측변에서 찾을 수 있으므로 카드회사에게 유리한 약 관조항이나 부당한 항변권 행사의 제한은 어떠한 대가를 치르고서라도 시정 되어야 할 필요성이 있다.
둘째,카드회사는 건전한 가맹점을 선택해야 할 사회적 책임이 있는 반면, 소비자인 카드회원은 카드회사가 지정한 가맹점에서 신용카드 거래를 할 수 있을 뿐이므로 카드회원의 항변권이 인정되어야 하는 근거를 찾을 수 있다.
(2)항변권 인정 범위의 개선
카드회원의 카드회사에 대한 항변권 행사는 매매계약이나 서비스 제공계약 에서 발생한 사유에 근거를 두어야 한다.
첫째,원인행위에 하자담보 청구권행사의 사유가 있는 경우,둘째,채무불 이행으로 가맹점의 이행불능,이행지체 및 불완전 이행의 경우,셋째 원인행 위에 무효,취소의 사유가 있는 경우,넷째,불량거래자로 통보된 자와 신용 카드 거래를 하였다는 항변 등의 법률 또는 개인회원약관에 위반한 경우 등 이다.
항변권 인정의 범위는 다양한 요소에 의해 그 제한이 가해지는데,할부거 래법 제12조 제1항 및 개인회원약관 제 24조 제1항 제2호는 할부급의 경우에 만 카드회원의 항변권을 인정하고 있다.그러나 카드회사가 가맹점 가입 승 낙권을 행사하며,가맹점은 카드회원이 신용카드를 제시하고 신용으로 물품 의 구매 또는 서비스의 제공을 요청하는 경우 가맹점 회원약관에 따라 신용 판매를 하여야 한다.57)카드회사와 가맹점 간의 이러한 관계를 고려한다면
회원의 카드회사에 대한 항변권을 인정할 수 있다.이를 인정하는 것이 신용 카드 사용을 보다 활성화시키고,경제적 약자인 다수의 선량한 카드회원을 보호할 수 있는 실질적인 방안이 되리라 본다.
(3)항변권 행사의 서면주의의 개선
카드회원의 항변권 주장은 카드회사에 대한 의사표시를 통지함으로서 유효 하게 되는데,현행 법률58)은 이를 서면에 의할 것을 규정하고 있다.이에 대 해 카드회사는 매매계약의 당사자가 아니므로 카드회원의 항변사유를 파악하 기가 매우 힘들다는 점을 들어 서면주의가 약관규제법에 반하여 무효가 될 정도로 불공평한 조항이라고 할 수 없다는 견해가 있다.59)그러나 현재 각 카드회사의 콜센터에는 카드회원과의 통화를 녹음할 수 있는 시설이 갖추어 져 있기 때문에 서면뿐만 아니라 구두에 의해서도 항변권 주장이 가능하다고 본다.카드회사로서는 업무의 정확성을 기하기 위해 사후 업무참고용으로 서 면에 의한 의사표시를 재요구 할 수는 있어도 항변권 대항의 방법을 서면만 으로 제한할 수는 없으며 서면주의를 고집하고자 한다면 개인회원약관에 발 신주의에 대해 명확히 인정하여야 할 것이다.60)
(4)동시이행항변권의 인정
할부거래법 제12조 제1항의 제2호 ‘목적물의 전부 또는 일부가 동법 제4조 제2항 제1호의 규정(목적물의 종류,내용)에 의한 목적물의 인도 등의 시기까
57)가맹점회원약관 제1조,제2조 제1항
58)할부거래법 제12조 제1항 및 개인회원약관 제24조 제1항 59)김진우,상게논문,pp.100～101
60)이영범,「신용카드회원의 항변권 대항이론」,소비자문제연구 제13호,한국소비자보호원,
지 매수인에게 인도 또는 제공되지 아니한 경우’에는 할부금 지급을 거절할 수 있다고 하지만,이는 인도가 되지 않은 경우이지 인도를 지체한 경우도 아닐뿐더러 잔금지급채무의 지급을 거절하는 것과 할부금의 지급을 거절하는 것은 같지 않으므로 그대로 이를 적용하기에는 어려움이 있다.
그러나 카드회사는 보통 경제적 강자의 입장인 것이 보통이고,가맹점과 가맹점 계약을 체결할 때 그 신용상태나 가맹점의 재무구조 등을 조사하여 신용카드 발행을 남발하지 않도록 해야 할 선량한 관리자의 주의의무도 있다 는 점,가맹점으로부터 수수료를 받는다는 점 등을 고려하고,항변권을 인정 하는 등 법률의 취지에 비추어 본다면 카드회원이 가맹점에 대하여 가지는 항변사유로 카드회사에 대하여 행사할 수 있다고 할 것이다.따라서 카드회 원에게 위와 같은 사유가 있다면 카드회사의 카드이용대금청구에 대해서도 동시이행의 항변을 주장할 수 있어야 한다.